浅议知识产权刑事诉讼中提起附带民事诉讼的理论困境与现实选择
全国目前在推行知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”进程中，本文对于知识产权刑事附带民事诉讼的理论与现实中存在的困境，发表浅见，供实务中的同仁参考。
刑事附带民事诉讼的产生，渊源于对诉讼效率与司法权威的追求，将同一行为所产生的民事赔偿问题与刑事责任问题合并审判，不仅可以避免重复审判，节约司法资源，减少当事人讼累，且能避免同一行为出现不同司法意见，司法权威得到加强[1]。
但是刑事附带民事诉讼，作为一种被“阉割”的民事诉讼，许多问题一直在司法实务中很有争议：首先是关于附带民事诉讼的受理范围，其次是附带民事诉讼的赔偿范围，再次是附带民事诉讼与所依附的刑事诉讼的冲突问题等。知识产权刑事诉讼中的附带民事诉讼，就更富有争议。基于知识产权是一种无形的智力成果，知识产权的侵权损害是否属于现行刑事诉讼法及司法解释中的“物质损害”，继而能提起附带民事诉讼，一直是刑法理论与实务中的模糊地带。
虽然在知识产权单行法中，似乎也有附带民事诉讼的规定，例如《商标法》第六十七条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”但司法实践中，对知识产权刑事案件能否提起附带民事诉讼，各地法院观点不一，以不受理附带民事诉讼为多数意见。全国目前在推行知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”进程中，本文对于知识产权刑事附带民事诉讼的理论与现实中存在的困境，发表浅见，供实务中的同仁参考。
一、刑事附带民事诉讼的受理范围困境——刑法与刑诉法及其司法解释的冲突
《刑法》第三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这是刑法关于刑事附带民事诉讼的原则性规定，即对于被害人“经济损失”，可“根据情况”判处赔偿。《刑法》对附带民事诉讼规定的受案范围是最宽泛的，据立法机关编写的刑法释义，“经济损失”包括了毁坏财物、盗窃、诈骗等直接侵害财产的情形[2]。
而《刑事诉讼法》（简称刑诉法）第一百零一条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”即刑事诉讼法对于起诉条件作了不同表述，规定对于被害人“物质损失”且该损失与被告人的犯罪行为之间存在因果关系时[3]，才能提起附带民事诉讼。
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》（简称刑诉法司法解释）第一百七十五条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯（注：为简化讨论，本文不讨论人身权利受侵犯的问题）或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼；要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理”。第一百七十六条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。即刑诉法司法解释作出进一步限制规定，只有“财物”被“毁坏”才能提起附带民事诉讼。对于集资诈骗、盗窃等类型犯罪，因财产系被非法占有、处置，只能由司法机关追缴、责令退赔。最高院司法观点认为，司法机关依法负有追缴被告人的违法所得或者责令其退赔的职责、义务，无需被害人通过附带民事诉讼要求被告人返还或赔偿，更有利于维护被害人合法权益[4]。司法实务中对这些比较典型的侵财类案件不能提起附带民事诉讼，似乎也没有争议。
二、刑事附带民事诉讼中需有“财物毁坏”与“物质损失”要件
通过上述的逻辑推理，只有属于财物被毁坏而遭受物质损失，才能提起附带民事诉讼。则如何解释“财物”与“物质损失”，是判断能否提起附带民事诉讼的关键。
对“财物”的理解，未见司法解释或地方法院的意见中对其作出解读。据《现代汉语文心词典》[5]，财物是指钱财和物资。从司法解释中“财物被犯罪分子毁坏”这个短语理解，“财物”适宜理解为有体物、有形物，因为在人们的观念里，只有对有体物，才称为“毁坏”。
“物质损失”，据上述司法解释规定，物质损失不包含“精神损失”。据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号，已经于2015年废止），物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。有的地方法院也将“物质损失”理解成“直接损失”，排除间接损失。例如，《北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答(试行)》（京高法发[2009]226号）第1条中也规定“附带民事诉讼赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失。”可见，“物质损失”宜理解为实际损失、必然遭受的损失或直接损失。
三、知识产权犯罪中，并无财物毁损，权利人也并不一定有损失或物质损失
知识产权属于一种智力成果，是无形的，并非像物权一样是权利人对有体物享有的直接支配的权利。同时，著作权、商标权、专利权也是一种许可权，知识产权的财产权属性，很大程度上并非权利人自己使用自己的知识产权，而在于赋予权利人享有许可他人使用自己知识产权的权利，而实现财产利益。例如：发明专利人一般并不自己进行生产经营，而通过专利权的转让或许可制度，实现经济利益。
知识产权犯罪并不以权利人存在损失作为必要条件。知识产权犯罪的客体，是复杂客体，可能包含权利人的知识产权，也包含国家对于知识产权的管理制度，例如假冒专利罪侵犯了国家专利管理制度。
那么，在侵犯权利人知识产权构成犯罪的场合，是否有可能存在财物毁损和物质损失呢？答案是否定的。
首先，从上文中的对“财物”的理解看，知识产权作为一种无形的智力成果，很难认定为“财物”。
其次，在知识产权刑事案件中，权利人并非都有损失，即使有损失，也很难认定为权利人因犯罪行为遭受的实际损失、必然损失或直接损失。
刑事侦查中是否查明知识产权人是否有损失，我们得从知识产权的犯罪构成中寻找答案，即刑法是否将权利人的损失作为犯罪的构成要件之一。知识产权犯罪大多是结果犯，一般是达到“情节严重”“违法所得数额较大”等情节才构成犯罪。通过对刑法条文及相关的司法解释规定梳理，对8种知识产权犯罪中客观方面的结果条件摘录如下（为行文方便，对于有二个以上量刑档次的，只体现最低档的法定刑对应的犯罪情节）：
罪名 | 刑法规定情节 | 司法解释规定情节 |
假冒注册商标罪 | 情节严重 | 非法经营五万元以上或者违法所得数额在三万元以上。 |
销售假冒注册商标的商品罪 | 违法所得数额较大或者有其他严重情节 | 销售金额在五万元以上； 尚未销售，货值金额在15万元以上的，按未遂处罚。 |
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 | 情节严重 | 数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上。 |
假冒专利罪 | 情节严重 | 非法经营数额在二十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上；给专利权人造成直接经济损失五十万元以上。 |
侵犯著作权罪 | 违法所得数额较大或者有其他严重情节 | 非法经营数额在五万元以上，复制品数量一千份以上。 |
销售侵权复制品罪 | 违法所得数额较大或者有其他严重情节 | 违法所得数额在十万元以上 |
侵犯商业秘密罪 | 情节严重 | 给权利人造成损失在五十万元以上 |
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪 | 情节严重 | / 刑法修正案(十一)新增 |
从上表看出，在知识产权定罪中，除假冒专利罪、侵犯商业秘密罪涉及权利人损失外，其他罪名均不以知识产权人存在损失作为犯罪构成要件。因此，知识产权人是否有损失，并非均在刑事案件的考虑之内，且不论该损失是否属于一种实际损失、必然损失或直接损失。
即使权利人有损失或者犯罪分子有违法所得，但由于这种所得系犯罪分子利用权利人的知识产权、加上其他的经营要素而取得，假使没有犯罪分子的行为，权利人也不一定能利用同样的知识产权取得与犯罪分子等额的所得。因此，权利人的损失与犯罪分子的违法所得，也并非法刑诉法及其司法解释语境下的实际损失、必然损失。
特别是在犯罪未遂的场合，例如在销售假冒注册商标的商品罪未遂时，犯罪分子尚未将侵权产品销售就被查获，犯罪分子连自己投入的成本尚未收回，更谈不上有违法所得，也谈不上给权利人造成了经济损失，此时无从提起附带民事诉讼。
四、知识产权刑事诉讼中提起附带民事诉讼的现实困难
（一）附带的民事诉讼可能违反级别管辖规定
《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》（法发【2016】17号）中规定：具有一般知识产权民事纠纷案件管辖权的基层人民法院审理中级人民法院指定区域的第一审知识产权刑事、行政案件。由于知识产权刑事案件并不以涉及的知识产权类型区分级别管辖，因此，具有一般知识产权民事纠纷案件管辖的基层法院均可以审理知识产权刑事案件。但是，涉及到技术类民事纠纷，可能需由中级法院管辖。例如，某侵犯商业秘密的刑事案件由南京市江宁区经济开发区人民法院审理，但涉及的技术秘密民事纠纷，按规定应当由南京市中级人民法院审理。若在刑事案件中提附带民事诉讼，则违背民事案件的级别管辖规定。
（二）附带民事诉讼将导致刑事案件审理迟延，无法同步审理
刑事案件具有较强的时效性，一般需要在受理后二个月内宣判。而知识产权的民事侵权纠纷审理，周期较长，根据原、被告的对抗情况，可能涉及产品同一性鉴定、损失鉴定、多次举证质证，附带民事诉讼很难在刑事案件的审限内与刑事案件同步判决。
（三）审判人员的知识水平难以很好审理民事案件
人类社会的发展趋势是专业分工越来越细，而知识产权侵权赔偿是一类专业水平要求非常高的纠纷，有的甚至要求具体一定的理工科知识背景。审理知识产权刑事案件的法官，一般是刑事审判经验比较丰富，对于知识产权民事纠纷不一定有处理经验。另外从程序上看，如果在刑事案件中审理附带民事案件，要求法官在刑事诉讼规则与民事诉讼规则的审判逻辑中进行自由切换，这对审判人员来说是一个很大的挑战。因此附事民事诉讼，将使刑事法官陷入专业知识缺乏的困境[6]。
（四）附带民事诉讼可能影响再次提起民事诉讼
如果在附带民事诉讼中的判决结果不满意，权利人若想另行提起民事诉讼，法院可能以“一事不再理”为由不再受理另行提起的民事诉讼。例如，北京市高级人民法院对于附带民事诉讼起诉后另行提起民事诉讼的，规定驳回起诉：“当事人就此另行提起民事诉讼的，应当区分不同情况予以处理：刑事审判部门在刑事附带民事诉讼中就此已经作出处理的（包括调解结案），应当依照‘一事不再理’的原则裁定驳回当事人的起诉。”[7]
五、权利人应当根据实际情况作出现实选择
民事、行政、刑事三管齐下，往往是很多权利人维权的路径。如果控告侵权构成刑事犯罪，是否应当在刑事诉讼中附带民事诉讼主张赔偿，应当根据情况选择。尽管在司法实践中，有少数法院支持知识产权刑事附带民事诉讼的案例[8]，例如陕西省高级人民法院作出的娄斌犯侵犯商业秘密罪一案二审刑事附带民事裁定。假使所在案件的处理法院能够受理附带民事诉讼，权利人也应当评估自身案件情况，是否提起附带民事诉讼。
（一）能利用刑事诉讼的资源优势与对方达成民事赔偿调解的，可以提起附带民事诉讼。
在我国在陆地区，知识产权犯罪一般属于公诉案件，刑事诉讼调动国家的公权力办案，效率一般比较高。犯罪嫌疑人迫于刑事方面的压力，在条件许可的情况下，比较容易与被害人达成调解，从而使权利人能快速获得民事赔偿。
（二）不能利用刑事诉讼优势的，建议另行提起民事诉讼。
1.能避开刑事诉讼相对民事诉讼更高的证明标准，获得证据优势。
刑事诉讼中要求的证明标准是“证据确实充分”，但民事诉讼中的证明标准是“高度盖然性”。刑事诉讼过程中，侦查、审查起诉中对证据的审查，均是按照刑事诉讼的标准进行，案件起诉到法院后，有些证据能为民事诉讼所用，有些则不能。例如，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，公诉机关可能是按查获的标识件数进行指控，也没有查明违法所得数额，如果是附带民事诉讼，囿于刑事诉讼的时效性和刑事案件的威严，原告可能很难再自行调查或申请法院调查取证。因此即使法院受理了附带民事诉讼，也只能将就使用刑事诉讼中现有的证据，无法让自己权利获得充分保护。
2.另行起诉可以利用法官的自由裁量权，提高判赔额。
通过新修订以后，当权利人实际损失、侵权人违法所或权利许可使用费难以计算的，《著作权法》《专利法》《商标法》中均规定法官自由裁量的判赔额均达到500万元。例如销售假冒注册商标的商品罪刑事案中，公诉机关可能是按销售金额达到某数额进行指控，并没有就权利人损害进行举证，如果提起的附带民事诉讼，法庭可能无法查明权利人的损失，难以支持权利人附民事诉讼的请求。但是另行作出民事侵权起诉，民事法院可能依据自由载明权，支付权利人的赔偿请求。
3.另行起诉可以合理选择请求权基础，主张权利有更充分的依据。
知识产权诉讼中，除根据《著作权法》《专利法》《商标法》提起侵权诉讼之外，还可以根据《反不正当竞争法》，以对方构成不正当竞争主张赔偿。特别是一些对方实施了知识产权犯罪同时也构成不正当竞争的，另行起诉获得司法保护能更周全。例如，假冒专利罪中，行为了短期内假冒了权利人专利号，但同时又长期使用权利人商品包装的近似的标识，权利人依据反不正当竞争法有可能获得更大的保护。
4.另行起诉可能有机会选择司法环境更好地区起诉
各地区法院的对于知识产权侵权的判赔额不同，有些地区法院对于知识产权侵权判赔额更高，也更乐于适用惩罚性赔偿等手段。如果该地区存在侵权管辖联接点，可以在该地区提起侵权诉讼。
结语
知识产权刑事案件提附带民事诉讼，不完全符合目前的法律规定及司法解释的规定。权利人在当前知识产权犯罪附带民事诉讼尚不健全的阶段，应当谨慎选择，当判决结果不理想时，以免法院以“一事不再理”为由不再受理另行提起的民事诉讼。在推行知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”的大背景下，若要让知识产权案件实现刑事、民事的合并审理，还有赖于对诉讼法及相关司法解释的修改，并充实复合型法官的力量，才有可能在保证刑事诉讼效率的同时，兼顾附带的民事诉讼。
注释：
[1]易延友：《刑事诉讼法 规则 原理 原理》（第五版），法律出版社，第272-273页。
[2]王爱立主编：《刑法释义》，法律出版社，2021年2月第7版，第61页。
[3]王爱立主编：《刑事诉讼法释义》，法律出版社，2018年12月第1版，第222页。
[4]李少平主编：《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年版，第276页。
[5]《现代汉语词典》(第7版)，商务印书馆，第119页。
[6]何军兵、熊敏琴：《知识产权犯罪民事损害赔偿途径选择》，载《中华商标》2003年第10期，第52页。
[7]参见《北京市高级人民法院关于市一中院就民事侵权案件审理中相关问题请示的答复》（2018年）。
[8]根据裁判文书网检索，仅见陕西省高级人民法院作出的娄斌犯侵犯商业秘密罪一案二审刑事附带民事裁定书 [（2017）陕刑终29号]支持附带民事诉讼。福建省南平市中级人民法院作出的陈小芳陈文芳元俊假冒注册商标罪二审刑事裁定书[（2020）闽07刑终174号]、贵州省遵义市中级人民法院作出的刘某某销售假冒注册商标的商品一审刑事判决书[（2020）黔03刑初79号]均以不符合刑事诉讼法规定为由，不予受理附事民事诉讼。
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