专利审查指南修改 | 李永红：诚信条款设计之困
——建言指南修改征求意见稿
此次专利法修改中，新增了涉及诚信原则的法条，字数不多，分量不轻。
此次专利法修改中，新增了涉及诚信原则的法条，即专利法第20条及其实施细则（下称细则）第11条。所涉条款，字数不多，分量不轻。与一般原则性规定不同，上述条款将成为专利审查中一项独立审查的内容。为此，《专利审查指南》修改征求意见稿（下称征求意见稿）在操作层面上作了进一步细化。
从程序上，上述条款被纳入初审程序与实审程序的审查范围并可作为驳回理由。在复审、无效程序中，明显违反诚信条款可作为依职权审查的内容并可导致相应的法律后果。
从审查标准上，征求意见稿中出现了三种处理方式。最简洁的处理方式是第四部分，即复审无效程序中的有关规定，其仅引述了细则的有关规定而未列举具体情形；其次是第二部分、即实质审查程序中的有关规定，其列举了一些情形但留有一定的裁量空间，比如，“恶意提交多件内容明显相同申请的”；最具体且严苛的是第一部分第一章，即发明专利申请的初步审查程序中有关规定，例如，明显违反诚信原则的情形包括“同时或者先后提交发明创造内容明显相同、或者实质上由不同发明创造特征或要素简单组合变化而形成的多件专利申请的”。
此外，第一部分第二章、第三章，即外观设计与实用新型初步审查程序中有关规定采取了直接参照实质审查程序有关规定的方式。
征求意见稿中提供上述不同处理方式，或许意在广泛听取社会意见，以便对上述不同方式的取舍作出最终抉择。
的确，将一项原则细化为具体情形已非易事，将带有主观因素的原则具象化更是难上加难。特别是，在具体规则设计中，需要注意如下三个问题。
第一、列举情形的选择。与诸如听证原则可以清楚地对应某种具体情形不同，诚信原则所涉及的情形难以穷举、难以预测。因此，列举的情形应当具有充分的代表性，其代表性来源于经验但又要高于经验。首先，所选情形的特点应当与诚信概念具有高度的契合性；其次，所选情形对未来可能出现的情形具有较强的类比性。
比如，在以往的实践中出现了一些以不正当的目的和手段就同一发明创造申请大量专利的现象。这种现象固然亟待遏制。但是，需要看到，目前我国在专利申请奖励政策、科技人员职称评定与评价政策上已有重大调整，这类现象的动因条件已然发生变化。因此，是否将这类情形作为典型情形？相应处理是否应当宁严勿宽？其对未来的标尺性作用究竟如何？尚需斟酌。
第二、主观因素的考量。细则第11条列举的申请专利过程中违反诚信原则的典型行为主要包括“编造、伪造、抄袭、拼凑”。对这四类行为，不应忽视主观因素的考量。
比如，永动机是典型的臆造之物，是否可以归为“编造”？显然，在专利法中有相应审查条款（实用性）的条件下，不宜归为“编造”。原因是，比起客观的定论，含有主观性因素的定论，推测易，证明难；比起中性的定论，涉及道德品质的定论，受众更为敏感，因而更需谨慎。同理，在《专利审查指南》中，“拼凑”式申请一直属于创造性审查范畴。在没有明显的事实可以认定其非诚信动机的情况下，采用创造性审查条款可能更为适当。
第三、避免与其他法条冲突。鉴于以往出现了一些出于不良动机申请多件专利的情形，对其厌恶之情可以理解。但是，强力遏制这类现象的愿望还应受到相关法条的克制。
比如，同时或者先后提交发明创造内容明显相同的多件专利申请的情形，包括一些出于不良动机的情形，但也包括一些在其他法条中明确允许的情形。
由于发明与实用新型专利在授权条件、授权标准与保护期限上的差异，为快速且稳妥地获得适当的保护，申请人同时申请发明与实用新型专利，追求的是与其技术贡献相当的保护以及尽早获得一定程度的保护，这种情形是专利法第九条所允许的，其处理方式是保证最后有效的专利权只能择一存在。
同样，基于相同或部分相同的发明创造，先后提交不同的申请，也属正当行为。在一定条件下，甚至可以依法享受国内优先权。
因此，在列举违反诚信原则的情形时，应当明确地与法律允许的情形相互区别。
综上，诚信原则赫然写入专利法中，如上方宝剑；相关审查纳入整个流程，如道道关防；指南修改正在广开言路，酝酿最佳方案。
最佳方案，不必保罗万象，但务求精准、务求有据。将成熟的案例作为法律的诠释，将未知的情形留给裁量空间，这也许是一种更为周全且实事求是的选择。
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