郑友德：学习《反垄断法（修正草案）》随想
——浅谈对《反垄断法（修正草案）》中疑难问题及现行法实施现状的看法
最近学习《反垄断法（修正草案）》，深感亮点多多，恕不一一列举。拙文仅就草案中本人以为疑难的几个问题及现行法实施现状谈谈自己的粗浅看法。
/
一
/
《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》(以下简称“修正草案”)第一条在现行法基础上增加了“鼓励创新。”可是，“鼓励创新”是否应增列入反垄断法的立法宗旨呢？从制止非法垄断、防止限制竞争的法定功能和目标上看，反垄断法旨在规制垄断企业或大型企业滥用市场支配地位、垄断协议和非法合并行为，从而特别为中小企业提供进入市场参与竞争的机会，进而促进并鼓励其从事创新。如果中小企业连市场都无法进入，创新从何做起？故对他们来说，限制垄断行为，提高市场准入度，才是中小企业对反垄断法实施的希冀。而垄断企业或大型企业在严格遵守反垄断法的规定、展开公平竞争的前提下，也为其企业创新创造了良好的经商环境。由此看来，“鼓励创新”只是反垄断立法的反射目标或间接目标。无论如何，限制非法垄断，保护自由与公平竞争，才是本法的直接追求目标或立法之本。
从合法垄断/排他与制止非法垄断之间的互动路径考察，反垄断法则与知识产权法有着千丝万缕的关系。前者主要规制大型企业或垄断企业滥用市场支配地位的非法垄断行为，系行为规制法；后者依法授予智力成果创造/创作者以排他权，阻止中小企业对其知识产权的“搭便车”或“寄生”行为，系权利保护法。其立法目标尤其强调激励技术创新与文艺创新。比如，我国专利法第一条规定“提高创新能力。”即专利法在制度设计上以依法授予发明人一定期限的垄断权为代价，最终換取发明的公开，使他人或社会借此进行后续创新或再创新，从而增强全社会的创新能力。版权法第一条虽然未明确表示通过保护创作者的版权及相关权益激励创新，但却隐含着鼓励文艺创新的间接目的。商标法的立法宗旨是维护商标信誉，通过商标保障或维系消费者与附有注册商标的商品与服务来源的一致性和稳定性，往往不会节外生枝出什么藉商标鼓励产品或服务创新抑或商业(模式)创新的目标。
依据现行反垄断法第五十五条，通过制止滥用知识产权行为，亦可反过来通过知识产权促进创新，但抵达的只是间接目标。且立法者将该条款置于反法的“附则”部分，可见其在整个反垄断法中所处的薄弱地位。如果非要把“促进创新”列为反垄断立法的并列目标，那只能说牵强附会，结果可能会淡化或混淆反垄断法的核心目标。
/
二
/
现行反垄断法第一条开宗明义规定保护公平竞争，那么，该法是否也承担保护自由竞争的功能呢？
首先，就名称而言，在欧洲，早期通常将反垄断法和反不正当竞争法合称竞争法。如今则竞争法主要指反垄断法，反不正当竞争法在德国称之“公平竞争法
(Lauteres Wettbewersrecht)”。
其次，日本学者小野昌延形象地比喻[1]，作为统一的市场行为规制法，反垄断法与反不正当竞争法犹如市场行为调控之车的两个车轮，一轮管控自由竞争，另则管控公平竞争。唯有双轮齐头并进，市场行为调控之车才能稳步前行。若其中之一功能丧失或者弱化，市场行为调控则犹如独轮车，最终达不到维护和保障市场自由公平竞争的目标。
再次，德国当代著名竞争法和民法学者沃尔夫冈·费肯切尔(Wolfgang Fikentscher)教授对上述两法的功能进行了精辟分析[2]：反垄断法旨在不存在竞争的垄断市场为经营者创造竞争生存的机会，使其可以自由参与竞争，从而保障竞争的生存或竞争的数量；而反不正当竞争法是在反垄断法创造自由竞争的环境下，制定自由竞争的游戏规则，即要求市场上的自由竞争者遵循诚信原则开展公平或正当竞争，进而保障自由竞争的品质或质量。故反垄断法一定意义上首先是为经营者提供竞争赖以生存的权利。只有法律保障其进入竞争行列，才有保持竞争的可能。这好比当下从两个维度讨论人权，第一层次系物质性人权或最低限度的人权：即人能够生存或存活下来的权利；第二层次或最高境界人权，或系精神性人权：即人吃饱喝足后，能否或多大程度上能享受精神愉悦、表达自由的权利。而反垄断法恰巧是创造了自由竞争环境，然后在自由竞争可能发展到无序的情况下，由本法和反不正当竞争法规制自由竞争以公平运行。
另外，横观反垄断成文法中设有立法宗旨条款的国家，比如《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第一条、《韩国限制垄断和公平交易法》第一条、《匈牙利禁止不正当竞手法》第一条、《巴西反垄断法》第一条均明确本法保障自由与公平的竞争。而德、英、美等国的反垄断成文法虽然未设立法目标条款，但在其执法实践中，始终贯穿着保障自由与公平竞争的立法理念。
最后，当代经济自由主义的鼻祖弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克 (Friedrich August von Hayek) 和埃里希·霍普曼 (Erich Hoppmann) 在他们的竞争自由理论中，明确指出反垄断法旨在确保竞争自由[3]。霍普曼把竞争理解为一种市场过程的形式、一种自然形成的秩序，强调“竞争的前提是[4]：一要形成自由的竞争，二要保持自由的竞争。也就是说，形成和保持公平竞争以竞争自由为前置条件。因此，哈耶克和霍普曼的经济自由竞争理论与上述费肯切尔等法学家对反垄断法基本功能的见解是一脉相承的。
不可否认，反垄断法在维系自由竞争的前提下，当然具有保障公平竞争的功能。然而，公平竞争并非自由竞争应有之义。竞争自由尚若不存，焉有竞争之公平？故保障自由竞争应是反垄断法的首要目标。建议将现行反垄断法第一条第二句“保护市场公平竞争”增扩为“保护市场自由与公平竞争”。
/
三
/
在目前进行的以反垄断与反不正当竞争为名的双反监管中，反垄断法究竟应该扮演什么角色？是不是业已法力无边了？现在至少人们观察到，反垄断法行政监管几乎在网络、金融、媒体等等领域所向披靡。本来党中央和国务院要求反垄断和反不正当竞手齐抓共管，为何实际上出现反垄断雷厉风行、反不正当竞争雷声大雨点小的尴尬局面？比如，在网络产业和平台产业的竞争执法中，当下是否有反垄断法一法独大的趋向？2017年修订反不正当竞争法时专门增设互联网专条，能否适用现行的呈非法垄断性质的不公平竞争行为？此外，电子商务法、侵权责任法、广告法、消费者权益保护法、商标法等也可以在双反监管中发挥补充、完善的功能。
不可否认，反垄断法颁布实施只有十来年，仍然是一部年轻的法律。反垄断司法经验积累少，行政执法资源配置不足，执法水平还有待提高。故对关系某个企业、某个产业生存与可持续发展的重大反垄断案件，应采取包容、审慎的态度处理。2017年反不正当竞争法修订后，我曾专门撰文建议新修订反法司法和行政执法应遵循协同性、包容性和谦抑性原则[5]。特别是在全球互联网经济、数字经济、分享经济勃兴的今天，对在市场上新兴的新型经营模式和商业模式，不要动辄加以行政干预或动用司法资源介入，动辄顶格处罚。更多的应当留待市场这支无形之手的运作，尤其应依赖经营者自律和消费者教育自决或自我矫正。
此外，当前反垄断行政执法中应严格厘淸非法垄断与自由与公平竞争的界限，普遍遵循比例(proportionality)原则，即行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，避免畸轻畸重的不公正偏向。同时应兼顾行政目标的实现和保护违法行为人的合法权益，使该行政目标的实现可能对违法行为人造成的不利影响尽可能减到最低程度。而且，对合法经营设置准入壁垒(行政垄断为典型事例)和否认制止滥用保障措施提供保护将被视为不符合比例原则。
本人建议，经营者或企业在提高自律性的同时，国务院及相关政府机关以及各行业协会有义务就非法垄断和不正当竞争设立风险预警制度，防止某些企业或行业一路走到黑。
/
四
/
市场经济的核心要义之一是平等，因为只有平等市场主体之间的交易才可能自由、公平、诚信。可以认为，市场主体地位平等至少包括两个方面，即国外企业与国内企业的平等、所有制的平等。申言之，市场主体地位平等系指在市场经济运行过程中，任何一类市场主体的法律地位平等、竞争机会均等、权利与义务关系对等，国家的经济干预不得违背和破坏市场公平竞争，不给予任何一类市场主体不正当的竞争优势或劣势[6]。
2021年11月11日，习主席在“亚太经合组织工商领导人峰会”的演讲中谈及中国有关部门当下正在完善落实反垄断法规，加强对国内部分行业监管时强调：我们将毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，平等对待各类市场主体，打造统一开放、竞争有序的市场体系[7]。这说明在社会主义市场经济中，只有公有与私有或民营经济双翼齐飞，公有与与私有或民营市场主体地位平等，市场竞争才能使有序而非扭曲地展开。
近日召开的中央经济工作会议指出[8]：微观政策要持续激发市场主体活力。要提振市场主体信心，深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，以公正监管保障公平竞争。这从侧面表明，反垄断机构若在反垄断监管中有失公平正义，将降低市场主体的活力，打击市场主体的信心。因此，能否依法依规保障市场主体地位平等，是检验反垄断法立法、司法和行政执法公平正义的试金石。
那么，现行反垄断立法和修正草案是否充分保障市场主体地位平等呢？根据现行反垄断法第七条，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护。而且该条款安排在该法的“总则”(第一章)中，相当于为公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者在反垄断法总则中专门设计一条法定豁免条款，似为上述企业/经营者预先提供了一个规避反垄断执法的避风港。因为反垄断执法机构欲对此类违法企业/经营者处罚时，他们首先会以该第七条前句作为挡箭牌。此一规定创下全球反垄断法为公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者预设保护条款之先河[9]。其出台之初便颇受诟病。2011年年底，国家曾对国有电信企业进行反垄断调查。尽管企业方面表示整改，但是一直没有任何结果[10]。这种尴尬的局面应源于《反垄断法》第七条的保护条款。2012年1月30日最高院颁布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，但对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”没有解释，只是第九条对公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位做了很笼统的规定。据统计[11]，该司法解释出台前，自2008年8月1日反垄断法正式实施至2011年底，全国地方法院共受理反垄断民事一审案件61件，审结53件，竟然没有一原告胜诉。其中包括起诉公用企业和依法具有独占地位的经营者的案件。
有人认为[12]，最高院司法解释之所以作用有限，根源在于现行反垄断法内容相对保守。质言之，正是现行反垄断法未对公用企业和依法具有独占地位的经营者给予明确规范，才导致这些企业成为当前限制性垄断行为频发的重灾区。以能源行业为例，石油和电力都属于国企垄断领域，而油价和电价的发改委管制定价，实际上蜕变成了公用企业借反垄断法第七条滥用市场支配地位之机制。
据2020年12月23日全国人大常务会执法检查组关于检查反不正当竞争法实施情况的报告[13]称，对2011年1月至2020年10月近十年期间的大数据分析表明，当前不正当竞争行为主要集中在仿冒混淆、虚假宣传、侵犯商业秘密等方面，在依反法判决的案件中分别占41.3%、18.8%、17.7%。但这洋洋万言的执法检查报告对公用企业和依法具有独占地位的经营者滥用独占地位的检查状况只字未提。至少表明有关部门对公用企业等限制竞争行为及其造成的恶劣影响未引起足够的重视。
实际上，2017年对反不正当竞争法首次修订时，修法者为理顺与反垄断法的关系，删除了1993年实施的反不正当竞争法第六条、第七条、第十一条、第十五条有关公用企事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、串通投标的规定，以期与现行反垄断法相衔接[14]。可是“修正草案”原封不动地保留了与之密切相关现行反垄断法第七条(“修正草案”第八条)，除此之外没有新增任何专门与1993年实施的反不正当竞争法第六条相关的规定。两法衔接成为一句空话。“修正草案”倒是在第四章(经营者集中) 新增第三十七条，规定国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。按照习主席的上述讲话精神，作为市场主体的国有企业与民营企业应地位平等。为何对比“修正草案”第八条与第三十七条后，让人顿生厚此薄彼的感觉？既然规定“依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中，”那么，公用企业经营者集中是否可以网开一面？毋须依法加强审查？
在法律责任上，“修正草案”第六十一条基本上保留了现行法第五十一条的核心内容，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。现行反垄断法第五十一条立法依据[15]仅为前国家工商局的禁止行政垄断的部门规章，唯一借鉴的《罗马尼亚竞争法》第六十五条关于行政执法程序中保护商业秘密的规定，与本法五十一条规定的法律责任条款风马牛不相及。为什么行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为，仅由上级机关责处，只承担行政处分？1993年反不正当竞争法第二十三条规定违反第六条应承担行政责任[16]。“修正草案”怎么压根不对接？依然我行我素。作为专门负责反垄断执法任务的国家反垄断局，对于这类违法行为，为什么不能直接查处？若触犯刑法，难道还由其上级机关包办处置吗？
本文根据2021年11月27-28日在武汉大学召开的《中国知竞论坛暨湖北省法学会竞争法学研究会2021年年会》的即席点评整理而成。感谢宁立志教授的邀请。感谢王晓晔教授、时建中教授和王先林教授的精彩发言对我的启发。
注释：
[1] 小野昌延、山上和則 编，不正競争の法律相談，青林書院 1997年
[2] Wolfgang Fikentscher，Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz，C.H.Beck 1958
[3] Wettbewerbspolitik，https://de.wikipedia.org/wiki/Wettbewerbspolitik#Das_Konzept_der_Wettbewerbsfreiheit_(Neuklassik) ，2021年12月10日访问
[4] Erich Hoppmann，Wettbewerb als Krieterium des Wettbewerspolitick，in：ORDO，Band 18，1967
[5] 参见 郑友德 王活涛：新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨，《知识产权》2018年第1期。
[6] 刘大洪：市场主体规则平等的理论阐释与法律制度构建，《中国法学》2019年第6期。
[7] 习近平在亚太经合组织工商领导人峰会上发表主旨演讲，光明网 2021年11月11日。
[8] 中央经济工作会议：加强反垄断和反不正当竞争，以公正监管保障公平竞争，知产前沿 2021年12月13日。
[9] 全国人大常委会法工委对该条的立法依据仅限于反不正当竞争法、消费者权益保护法、价格法等三部国内法的相关具体规定。并未列举任何可资借鉴的外国或国际反垄断法的立法理由。参见 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：中华人民共和国反垄断法 条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社 2007年版。
[10] 孙维晨，反垄断法实施近四年原告无一胜诉 多涉豁免条款，2012年05月22日《《中国经济周刊》，http://news.sohu.com/20120522/n343734164.shtml，2021年12月13日访问
[11] 同上
[12] 评论：反垄断法司法解释缺乏操作性，2012年05月10日 21世纪经济报道，https://tech.qq.com/a/20120510/000048.htm，2021年12月13日访问
[13] 徐绍史：全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国反不正当竞争法》实施情况的报告，2020年12月23日，竞争法前沿 2021年1月18日
[14] 参见 王瑞贺 主编：中华人民共和国反不正当竞争法释义，法律出版社 2018年版
[15] 参见 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：中华人民共和国反垄断法 条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社 2007年版。
[16] 1993年反不正当竞争法第二十三条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
往期热文