符号学和心理学对“商标”和“商标性使用”底层逻辑的重构

本文基于符号学和心理学原理，对商标法的底层逻辑进行重构。
作者 | 项俊勇 浙江新台州律师事务所编辑 | 玄袂

内容摘要

对商标和“商标性使用”的界定，落脚点都在“识别或区分商品来源”。通说将“商品来源”界定为“经营者来源”，不符合丰富的社会经济和品牌营销现实，是法律走进“象牙塔”的表现。本文基于符号学和心理学原理，对商标法的底层逻辑进行重构，提出了新的理论，认为商标即符号，是由符形（商标标志）、商标对象（经营者意图传导给消费者的关于商品的所有印象）和符释（消费者心理认知，也称解释项）三要素组成的整体；“商标性使用”是商标在公开的商业活动中作为三元结构的符号的使用，缺少三元结构的使用不是“商标性使用”；“商品来源”是消费者的心理认知通过商标标志对应联想到的商标对象。本文第三部分还基于新的理论，对同一经营者使用多个商标问题和涉外贴牌加工的“商标性使用”问题，提出了新的解题思路。

关键词：商标、商标性使用、商品来源、符号、心理认知

一

引论：对商标和“商标性使用”的底层逻辑进行重构，才能重新界定“商品来源”的真正内涵

对商标本质的认识，是商标法律制度和商标司法活动的基石。对此问题，世界立法界和学界的答案，表面上看基本统一，一般认为商标是在商业活动中用以识别或区分商品（包括服务，下不赘述）来源的标志，商标的基本功能即为识别或区分商品来源。然而，基于这个简单的定义，并不能拨除司法实务中显而易见的迷雾，商标侵权案件中对于被控标志是否属于商标的判定，仍然是讼争双方及不同裁判者争执的焦点，远非不言自明。

除了“何为商标”，商标法还有另一个核心问题，即“何为商标使用或商标性使用”。一方面，商标使用是商标权利人在商标排他权利的基础上，获取商标财产性权利的必经之途，注册商标未经在商业活动中公开使用的，权利人难言享有商标财产权。另一方面，判断被控侵权标志是否构成商标性使用，或者说是否“作为商标使用”，是判定商标侵权的要件事实。可见搞清楚这个问题极其重要。

我国商标法第48条规定，“商标性使用”是指“将商标使用在商品、包装、交易文书等载体和广告宣传、展览等商业活动中，发挥识别或区分商品来源的作用”。表面上看，立法的界定是清晰的。然而，如何界定“商标性使用”，实际在司法实践中难度很大，甚至争议极大，一些截然相反的裁判结果，观点相左的根源都出在对案涉标志是否属于“商标性使用”的认定上。最为典型的，当属涉外定牌加工中贴附商标标志的行为定性，在商标确权授权纠纷中将其认定为“商标性使用”，而在商标侵权纠纷中，一段时期认定为“商标性使用”，一段时期不认定，再过一段时期又认定。裁判者左右为难，学界争论不休。

而且，裁判者和学界对于如何界定“商标性使用”，也普遍止步于“综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素”之类的笼统论述，难以深入和细化，导致个案认定几成玄学，主观随意性极大，甚至常常陷入循环论证。

其实，对商标本质和“商标性使用”的界定，落脚点都在“识别或区分商品来源”。故而，何为“识别或区分商品来源”，更进一步地，何为“商品来源”，实为界定“商标”和“商标性使用”的底层逻辑。底层逻辑不清，上层建筑难立，不可谓不重要。但奇怪的是，对此底层逻辑，法律界关注者甚少，论者更是微乎其微。

裁判者和论者在论及“商品来源”时，或明示或暗示，总是认为案涉标志能够发挥识别或区分商品来源于某一经营者或生产商的作用，即可认定属于“商标性使用”。即，将“商品来源”简单地指向为商品的“经营者来源”或“生产商来源”，这几乎是目前的通论。

事情真的那么简单吗？只要稍微走出“法律的象牙塔”，靠近现实市场经济的大地，就能发现其中的复杂性。比如，飘柔、潘婷、海飞丝和沙宣，作为宝洁公司的四个商标，如果狭隘地将“区别商品来源”定性为“经营者来源”，实际上逻辑是不通的，因为标注这四个商标的洗发水都是同一个经营者。如此定性也难以正确解释为何同一经营者宝洁会启用四个不同的商标来标注同样的洗发水产品。还比如，一些大品牌的经营者喜欢在产品上同时使用一级商标和二级商标，尤其在发布所谓的“新生代”产品时，经常会同时启用二级商标。依通论，将“区别商品来源”定性为“经营者来源”，则“经营者来源”已经通过一级商标障显，经营者重金推广、宣传二级商标的意义何在呢？更有大量经营者通过推行“一款式一商标”策略，在经营和营销上取得了巨大的成功，消费者（注释1）清晰地认识到这些标注不同商标的不同款式商品，均来源于同一经营者，那么这些不同商标各自独立的、巨大的市场价值和财产权属性，又是如何有效建立的呢？上述现象在市场营销和经济现实中极其常见，然而商标法律界对这些现象似乎集体失声。如有论及，则以此为市场营销现象而非法律概念为由“一笔带过”。事实上，这是法律的“象牙塔”对丰富的经济学、品牌学现象无法逻辑自洽而只能选择沉默的表现。

更重要的常识是，我们作为消费者，在看到一个商标时，真能识别和区分出商标所指向的具体经营者吗？答案是否定的。消费者看到“LV”商标，往往并不知道、事实上也并不需要知道其经营者是“路易威登”，即便模糊地知道“路易威登”名号，也极少知道其全称和所在地。这是消费者面对一个商标标志时的常态。因此，在消费者面对商标时的认知中，“经营者”和“生产商”的面目实际上是模糊不清的。所以，真像是，商标一般并不指向具体、明确的经营者和生产商，甚至从心理学上考察，消费者认知中往往不存在一个“经营者”，却仍然足以识别或区分一个商标所指向的商品来源。

正是法律界止步于将“商品来源”界定为“经营者来源”和“生产商来源”，脱离了商标法所根植的市场经济和品牌营销的现实土壤，才是难以界定“商标”本质和“商标性使用”的根本原因，这也使得商标法律界“就法律论法律”，陷入“商标是识别或区分商品来源的标志”、“‘商标性使用’是将商标使用在......上发挥识别或区分商品来源的作用”的循环论证和同义反复中。

正确认识商标和“商标性使用”，首先要回归商标作为符号的本质属性，从符号学上为商标正本清源；其次，商标作为品牌传播的载体和中介，无论从经营者为商标符号赋予意义的角度，还是从消费者作为受众的心理认知的角度，均离不开心理学常识。事实上，符号学也可以看作是心理学的一部分，二者是密不可分的。以符号学和心理学原理对“商标”和“商标性使用”的底层逻辑进行重构，会有意想不到的发现。

二

商标即符号，“商标性使用”是符号在公开的商业活动中的使用

（一）商标作为符号的三元结构

我国商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这一规定揭示了商标作为符号的本质。TRIPS协定规定，“商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合”，更是直接将商标定性为符号。

现代符号学分为索绪尔和皮尔士两大流派。索绪尔为瑞士语言学家，其在传世名作《普通语言学教程》中，提出了符号学的概念。索绪尔认为符号具有二元结构，包括能指和所指两部分，能指就是指可以被感知的形式，如单词读音，所指则是由该所可感知的形式所代表的特定心理概念，符号是能指和所指组成的一个整体。以book这个词为例，单词book的音响形象和视觉形象为能指， Book这一心理概念为所指。

皮尔士是美国著名实用主义哲学家，其提出符号由三要素构成。第一个要素是符形，是指可以感觉到的客体，即“据以向人们心灵传递意义的工具”；第二个要素是对象，指现实世界中的物理对象或者思维世界的心理实体；第三个要素是符释，指“在解释者心目中产生的东西”或“心理效应”、“适当的意义效果”、“符号的适当效果”，也即“解释项”。皮尔士的符形相当于索绪尔的能指，对象和符释大体相当于索绪尔的所指。

但索绪尔作为语言学家，其所阐述的符号学更多在语言学的领域适用。对于语言文字这种符号，其对象和符释在一个语言体系中是基本稳定的，故以能指和所指二元结构可以解释语言文字的符号学内涵。但对于现实世界中的其他丰富的符号体系，由于对象通过符形向受众（解释者）心目中传递时，受众心理中所产生的“意义和心理效应”（解释项）与对象并不完全吻合，甚至解释项具有很强的个体性和时效性，不同受众心理认知中的解释项会存在差异，不同时期也会有不同的意义和内容，与符号对象吻合关系变化较大。所以皮尔士的三元符号学说更符合现实世界人和对象之间通过符形这个物理中介（工具）进行联结的认识规律，现代符号学更偏向皮尔士的学说，商标的符号本质也应当依皮尔士的学说进行解释更为恰当。

商标作为符号，也是由三个要素构成。首先是符形，即商标标志本身，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合标志。商标标志作为符号三要素之一的符形，必须贴附在商品、包装、交易文书等载体以及在广告、宣传、展览等商业活动中，能够被商标符号的受众即消费者感知和识别。

第二要素对象，即商标标志所指向的商品以及经营者试图传导给消费者的有关商品的所有印象。由于人认识的对象，既包括自然物，也包括社会观念等头脑构造物，故符号要素的对象也包括现实世界中的物理对象和思维世界的“心理实体”两种。所以，作为商标第二要素的对象，并不仅限于物理上客观存在的商品，还包括经营者在公开的商业活动中，通过独特的品牌理念、突出的商品特点、别出心裁的包装和广告所描画的关于该商品的观念或表达。这一点特别重要。如果仅将商标的对象要素局限于商品这一自然物，实际上是商标法脱离现代社会和经济活动现实的表现，等于是将现代商标法的保护对象，指向了原始社会仅满足人类基本温饱需求的自然物，其荒谬性不言自明。

特别是进入现代信息社会后，商品作为自然物甚至已经成了观念或表达的附属物，经营者所销售的和消费者所购买的，更多是品牌观念和表达以及情感和体验之类的无形的思维世界的“心理实体”，而不仅是商品作为自然物的物理价值和属性。相同物理价值的不同品牌的商品，因供给消费者的品牌观念和情感价值方面的差异十分巨大，贱者为“草根”商品，贵者为奢侈品，这种现象在现代市场经济中屡见不鲜。所以商标法律界仍将商标的对象要素局限于商品这一自然物，已经不具有法律正当性。

第三要素符释，即商标标志所传达给消费者的心理认知。消费者的心理认知具有两面性。一方面，消费者的认知极其丰富，既包括对商品质量、功能、评价的印象，也包括对商品和经营者声誉、无形的品牌观念和价值的认知，当然也包括对经营者名号、所在地等信息的认识。另一方面，根据认知心理学的原理，消费者认知又具有个体性和模糊性，经营者在公开的商业活动中希望传达给消费者的关于商品的所有印象，进入消费者心智后，必然会被消费者基于其个人知识结构、既往经验、喜好、性格等因素而进行主观取舍和加工，某些信息增强，某些信息减弱甚至变形，不同时期也有变化，不可能保持信息原样。所以，商标的符释要素，在消费者认知中虽然总体上与对象要素相对应，但基于心理学规律，不可能、也必然不会完全相吻合。换句话说，对象与符释通过商标标志必然会产生对应，却不会吻合。

由此，我们可以得出关于商标的三个结论：

其一，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等有形的标志，还不是商标，必须同时具备经营者供给的商标对象和消费者心智中的认知（解释项），三要素同时具备，才形成合格的符号，才是商标。商标是标志（符形）、对象和解释项三要素组成的整体，仅有标志（符形）还不是法律意义上的商标。

其二，商标法上要求商标能够识别或区分“商品来源”，实际上是指消费者的心理认知（解释项）与商标对象（包括商品及其观念在内的所有信息）通过商标标志这个中介产生对应，消费者基于这种对应联想来识别或区分商品“来源”于哪一个商标对象。在商标侵权纠纷中，即便消费者不能确定具体的经营者，只要基于商标对象与解释项的对应关系，能够从侵权标志对应联想或推想到权利人商标的对象，即发生“来源”混淆，可认定侵权成立。

其三，将商标对象与消费者心理认知的对应，限定在识别商品的“经营者来源”，是极其片面的，完全不符合现代符号学的规律。经营者信息，仅是商标对象和消费者心理认知（解释项）中的一小部分，远非全貌。

（二）商标符号三要素的分离性

符号三要素之间存在分离性。商标作为符号，其三要素之间也存在分离性，即商标标志作为符形，其必须与商标对象和解释项在固有含义或意义上存在区别，或者说保持距离。具体而言，就是指作为商标标志的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音以及上述要素的组合等，其本身的固有含义或意义不能与商标对象和解释项同一，二者在含义或意义上必须能够互相独立。否则，商标的符号识别意义就丧失了，商标标志也就失去了符号的功能。

商标法第11条规定“本商品的通用名称、图形、型号”和“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志禁止作为商标使用，正是由于这些标志与商标对象在固有含义或意义上同一，难以作为适格的符形而成为符号要素之一，不能发挥商标的符号功能，故不能作为商标标志使用。比如将“美酒”二字作为标志用在酒类商品上，由于“美酒”包含了本商品的通知名称，同时直接表示了商品的质量或品质，难以发挥符号的识别和区分作用，不能作为适格符号要素，也就不能作为合法的商标标志。

商标符号三要素的分离属性，与商标的显著性要求是相符的。商标显著性，是指商标区分和识别商品来源并使之区别于其他商品的属性的强弱，显著性越强的商标，一般认为其识别和区分商品来源的功能也越强。商标的显著性是商标法律效力最重要的构成要件，不具备显著性的标志，不能注册为商标；显著性越高的商标，得到法律保护的强度越强。具体而言，固有显著性越高的商标标志，其符号三要素的的分离特性也越明显，如“长城”商标使用在葡萄酒上，“苹果”商标使用在手机上。固有显著性不高的商标标志，通过经营者在公开的商业活动中的大量使用，逐渐获得了越来越强的与商标对象（具体经营者的商品及其观念的所有印象信息）相分离的特性，此即为获得显著性。

（三）“商标性使用”是商标符号在公开的商业活动中的使用

“商标性使用”意味着商标标志在公开的商业活动中，作为具备三元结构的符号进行使用。任何标志，即便非常突出、醒目地贴附在商品上，但如果缺乏了经营者供给的商标对象和消费者心智中建立的解释项，则此标志仅为孤立的符形，而不是商标符号，贴附此标志的行为不能被认为是“商标性使用”。

根据符号学和心理学的原理，一个完整的“商标性使用”一般具有如下特点或全景图：

1.“商标性使用”首先是从标志上升为商标的活动，此为第一种“商标性使用”活动。任何商标标志作为符形，虽然有其固有含义，但必须与其固有含义分离，而在公开的商业活动中赋予新的意义和指向。这个新的意义和指向的形成，首先是经营者供给了一个商标对象（即关于商品及其观念的所有印象信息），并通过商品生产、销售、广告宣传等公开的商业活动，传达给消费者。消费者通过参与这些公开的商业活动直接接收或者通过其他消费者间接接收这些商标对象信息，并通过基本心理认知过程，对这些刺激信息进行注意、感觉、加工和记忆存储，最终形成与该商品有关的新的认知和知识经验系统（商标符释）。

也就是说，一个标志并非天然就具有了消费者认知，经营者需要通过持续的公开商业活动向消费者供给商标对象，在消费者心智中建立对该标志的认知系统（解释项），这就是从符形上升为符号、从标志上升为商标的过程。

2.“商标性使用”其次也是经营者在公开的商业活动中通过使用商标标志，促使消费者调取心智中对该标志的认知系统，对应联想商标对象的活动。经营者藉此引发消费者丰富的心理联想，以提高对自己商品的选择欲望和成交可能性。此为第二种“商标性使用”活动。

需要再次强调的是，在经营者对标志进行“商标性使用”的过程中，消费者借由商标标志所激活的对应联想是非常丰富的，包括对商品的品质、经营者、理念、品牌表达、形象、评价和情感等各种心理认知在内，这些认知整体上构成了法律意义上的“商品来源”，而非仅限于“经营者来源”。

3.在“商标性使用”的上述两种活动中，经营者的主观意图是不可或缺的。经营者使用一个标志，必须具有将其作为商标符号进行使用的意图。具体而言，在第一种活动中，经营者必须主观上具有将标志使用在公开的商业活动中，并藉由该标志向消费者供给商标对象的主观意图，如无此主观意图，则不属于“商标性使用”。对于第二种活动，经营者也必须具有在公开的商业活动中使用商标标志以藉此引发消费者心智中的符释系统的主观意图，如无此主观意图，则不能认定为“商标性使用”。

4.上述两种“商标性使用”活动，对于注册商标权利人和商标侵权行为人有不同的意义。

对于注册商标权利人而言，上述两种“商标性使用”活动往往是一个统一的整体，一般同时发生。即便在品牌建设的初期，消费者心智中的符释系统有待逐渐成形、完善，也仅存在其与经营者供给的商标对象的对应联系较弱的问题，而不会割裂。

对于商标侵权行为人而言，有两种情形。一种情形是商标权利人已经进行了较多的“商标性使用”活动，权利人商标已有一定的品牌知名度和消费者认知，此时侵权行为人使用侵权标志，更多是第二种“商标性使用”意义上的“搭便车行为”。此种情形下，侵权标志在符号体系上实际上使用了商标权利人供给的商标对象和已经在消费者心智中建立的符释系统。还有一种情形是，权利人商标标志尚未进行或较少进行“商标性使用”，则此种情形下侵权行为人实际上同时进行了上述两种“商标性使用”活动，不论“普通混淆”型侵权还是“反向混淆”型侵权，均如此。

5.“商标性使用”必须是商标标志在公开的商业活动中的使用，而不是非公开内部场合的使用。因为商标符号的符释主体——消费者，必须在公开的商业交易活动中才存在。在非公开内部场合使用标志，由于消费者缺位，也就缺失了消费者心智中的符释系统，同时经营者亦无在该非公开内部场向消费者供给商标对象的客观行为和主观意图，故此“使用标志”仅有符形一个要素，缺失对象要素和符释要素，不能认定为商标符号的使用。

需要注意的是，非公开内部场合是一个绝对概念。公开商业交易活动链条中的非公开环节或者内部场合（如商品上市流通前的生产、储存、运输），仍然构成公开商业交易活动的一部分，不应当认为是非公开内部场合。

6.总体而言，“商标性使用”是经营者通过公开的商业活动中，主观上将商标标志作为符形，向消费者传递商标对象（关于商品及其观念的所有印象信息），意图使消费者心智中建立关于此标志的认知符释系统，或者主观上将商标标志作为符形，意图使消费者调取心智中对该标志的认知符释系统以对应联想商标对象，从而使商标标志产生识别或区分商品来源功能的行为。

三

底层逻辑重构后的相关商标法问题解题思路

（一）同一经营者的多个商标问题

显然，宝洁公司在洗发水商品上使用的“飘柔”、“潘婷”、“海飞丝”和“沙宣”标志，是作为四个商标符号使用，虽然“经营者来源”相同，但宝洁公司供给的商标对象各不相同，消费者心智中建立的认知符释系统也有显著区别。飘柔“柔顺优雅”、潘婷“修护滋养”、海飞丝“清爽去屑”、沙宣“专业时尚”，不同商标所指向的商品特点和品牌表达各不相同，因而其“商品来源”也各不相同（虽然经营者相同）。

经营者喜欢在产品上同时使用一级商标和二级商标也是同样道理。经营者使用二级商标是为了在细分市场上赋予二级商标不同于一级商标的商标对象和认知符释系统，两个商标虽使用在同一个商品上，却障显了不同的“商品来源”，扩展了经营者商品在细分市场上的占有率。

（二）涉外贴牌加工的“商标性使用”问题

在涉外贴牌加工中贴附使用商标标志，是否属于“商标性使用”，在境内是否构成“混淆”，是争论的焦点。孔祥俊教授在《商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开》一文中，认为境内加工商受境外商标权利人委托生产商品的行为，以及后续的检验、仓储、运输、报关等流通行为，不属于商标标志的公开的商业使用，同时贴牌加工的商标只在境外起到识别商品来源的功能，在境内不发挥识别来源的功能，因而不会导致“混淆”。孔祥俊教授的上述观点是“不侵权论”的核心理据。

笔者认为，虽然贴牌加工的商品不在境内销售，全部出口境外，但是市场和商业活动并无国境之分，境内加工商和境外委托商的商业经营活动无疑是一个环环相扣的整体，那种“内外有别”，将境内生产、检验、仓储、运输、报关行为孤立地作为非公开内部行为的观点其实经不起推敲。即便将境内加工商视为境外委托商的“内部车间”，其仍然是境外委托商的公开商业活动的其中一环，不能将其割裂开来认定为非公开商业行为。

市场和商业活动无国界，商标符号的符释认知主体——消费者，同样无国界。将境内消费者不作为符释认知主体，即是将商标在境外作为商标，在境内不作为商标，属于商标符号构成的“双标”，也是经不起推敲的。

所以，境内加工商的行为绝不仅仅是标志的物理贴附行为，其属于将商标标志作为符形，向消费者传递商标对象以使消费者心智中建立关于此标志的认知符释系统，或者使消费者调取心智中对该标志的认知符释系统以对应联想商标对象的行为，该行为主客观要素兼备，属于“商标性使用”，也发挥了识别或区分“商品来源”的作用。

换句话说，不论在商标授权、确权行政纠纷中，还是在商标侵权行政查处和民事纠纷中，境内加工商在受托生产的商品上贴附商标标志，均应当认定为“商标性使用”。在不同类型案件中作出截然相反认定的司法现象，不存在任何各自解释、各表一枝的正当性。

虽然涉外贴牌加工中使有授权标志一律属于“商标性使用”，但是否构成侵害境内权利人的注册商标权，则还需要考虑是否构成“混淆”。

这是因为，市场、商业活动和消费者可以无国界，商标作为符号也可以无国界，但商标法律适用却有地域性，商标排他权和禁用权的法律保护也是有国界的。因此，是否构成“混淆”，必须考察具体的案件事实和证据，以判断个案中在我国法域内是否存在该涉外贴牌加工商品的消费者。

如果该涉外贴牌加工商品仅在境内生产、检验、仓储、运输、报关出口，产品全部出口至目的国，并全部在目的国销售，在我国境内不存在或不可能存在相关消费者，那么在我国境内也就不存在该商标的符释认知主体，在我国境内不会或不可能发生“商标来源”混淆。至于这种情形下在目的国存在该商标的符释认知主体（消费者），因不属于我国商标法管辖范围，不得在我国法域内被认定为侵权。

如果该涉外贴牌加工商品也有部分在我国境内销售，或者虽然全部出口至目的国，但在我国境内存在或潜在有消费者，特别是随着互联网和跨境电子商务的发展，具体个案中消费者的采购和经营者的销售行为已经跨越国界，我国消费者能够籍由互联网和跨境电子商务平台接触或购买出口至目的国的商品，则应当认定在我国境内存在该商品的消费者，存在该商品所贴符的商标的符释认知主体，在我国境内构成“混淆”，并构成商标侵权。

还需要说明的是，涉外贴牌加工商品的境内生产、检验、仓储、运输、报关等流通环节的从业人员，不能一概认定为消费者，也不能一概认定为非消费者，也应当根据个案事实和证据具体分析认定。

首先，不能以相关流通环节（如前所述，这些境内流通环节无疑也是公开的营业活动的一部分）的从业人员接触到了贴牌加工产品和商标，就一概认定其为消费者。商标符号意义上的消费者仅指与经营者发生或潜在发生商品的市场交易的终端消费者和各级销售商等相关公众，即商标符号的符释认知（解释项）主体。如果这些流通环节从业人员仅仅是从事这些流通环节的工作，而根本不会发生标注该商标的贴牌商品的交易或潜在交易，则不属于该商品的境内消费者。比如，我国水泵企业接受阿拉伯地区的商标权利人的委托贴牌生产水泵，这些水泵品牌和商标仅为阿拉伯地区相关消费者所熟知，在我国没有任何品牌认知度，而且我国境内水泵市场基本被民族自有品牌占据，我国公众根本不会购买或交易这些阿拉伯品牌水泵，那么这些境内流通环节从业人员显然不是该贴牌水泵商品的消费者或潜在消费者。

反之，也不能将相关流通环节从业人员一概认定为非消费者。对于某些品牌的商品，这些流通环节从业人员同时又是该品牌商品的消费者。比如“LV”包，由于其巨大的品牌影响力和商标知名度，这些流通环节从业人员必然同时也是境内消费者，如境内加工商受境外非正宗“LV”经营者的授权贴牌生产“LV”包，即便该产品在我国境内“全封闭”地出口至目的国，且仅在目的国销售，我国境内相关流通环节从业人员无疑也应当认定为境内消费者。再比如，最高人民法院在“HONDAKIT”商标侵权案的再审判决中，将被诉侵权商品检验、仓储、运输等环节的从业人员认定为境内消费者，依商标符号三元构成理论，是非常恰当的。基于本田“HONDA”摩托车在我国境内的极高知名度，且被控侵权“HONDAKIT”商标中的“HONDA”部分又突出地使用，故认定相关检验、仓储、运输等环节的从业人员同时具有消费者身份，可谓不言自明。

至于涉外贴牌加工侵权判定中，还需要考虑境内商标权利人注册商标是否具有正当性、是否属于恶意抢注，贴牌加工商是否在先使用商标等因素，以及考虑诚实信用原则和利益平衡原则的适用等，因不属于本文探讨范围，不再赘述。

【注释】

1.本文所述“消费者”，均指与经营者发生或潜在发生商品的市场交易的终端购买者、各级销售商其及从业人员等相关公众，并不局限于购买卖生活消费品的消费者。

【参考书目】

1.彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社，2007年5月版；

2.彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，《法学研究》2008第2期；

3.卢德平：《皮尔士符号学说再评价》，《北方论丛》2002年第4期；

4.姚鹤徽、申雅栋：《商标本质的心理学分析》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2012年 7月第4期；

5.孔祥俊：《商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开》，“中外法学编辑部”微信公众号，2020年9月28日发文。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | 知产力

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