关于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限分析
——兼论知识产权刑事案件司法解释中复制发行的含义
现行刑法关于涉著作权的犯罪共有两个条文[1]，涉及两个罪名，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。对于该两个罪名的理解与适用，特别是两个罪名之间的关系，应该说，通常不会产生歧义，但2007年4月5日通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权刑事案件解释（二）》）第二条[2]将“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”，同时，更进一步明确“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。该司法解释将单独（单纯）“销售”亦作为“复制发行”行为予以认定。特别是2011年1月10日通过的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知识产权刑事案件意见》（法发〔2011〕3号）第十二条[3]将“发行”解释为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”，同时指出，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。也就是说，该司法解释将单独（单纯）的“销售”行为亦作为“发行”方式的一种方式，造成理论及实务中对“销售侵权复制品罪”是否已被“侵犯著作权罪”所代替的疑惑，产生了“销售侵权复制品罪”是否已被架空一说的争论。特别是导致了实务中对没有参与侵权复制品的复制行为，单独（单纯）销售侵权盗版光碟等行为有的被认定为侵犯著作权罪，有的又被认定为销售侵权复制品罪，出现类案不类判。如凌永某贩卖普通侵权盗版光碟被认定为侵犯著作权罪[4]，而史某义销售侵权盗版图书却构成“销售侵权复制品罪”[5]。不同认定，对被告人权益造成实质上不同的影响，直接导致“罪与非罪”“重罪与轻罪”之别。因“销售侵权复制品罪”最高刑期为有期徒刑5年，而“侵犯著作权罪”最高刑期却高达十年。并且，该两罪的“入罪”门槛出入很大。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条[6]、第六条[7]之规定，侵犯著作权罪的入罪门槛为“违法所得3万元以上”，而销售侵权复制品罪的入罪门槛却是“违法所得10万元以上”，两罪的入罪门槛可谓相距甚大。
在《知识产权刑事案件解释（二）》实施之后，如何正确认定和适用“销售侵权复制品罪”，该罪是否已明存而实不在的状态。笔者认为，在该司法解释实施之后，销售侵权复制品罪并不存在被架空一说，其惩处的范围并没有未发生变化。理由是：
第一，刑法关于侵犯著作罪的本质含义是清晰的。刑法第二百一十七条第（一）项、第（三）项、第（四）项中关于侵犯权著作权罪构成的相关要件表述中，所涉发行的表述均为“复制发行”，复制与发行系作为一个整体予以规定，“发行”即伴随于复制行为之后后续行为。就字面意思亦是复制后的发行行为。这是刑法关于侵犯著作权罪中“复制发行”的本质含义。
第二，应对司法解释关于“复制、发行”作限制性解释。虽然《知识产权刑事案件解释（二）》第二条将“侵犯著作权罪”中的“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”。也就是说，该司法解释，将刑法第二百一十七条中的“复制发行”扩大解释为除了“既复制又发行”这一本义之外，还包括“复制、发行”的选择行为，言下之义，单纯或单独的发行行为，亦属于侵犯著作权罪的情形。但是，该司法解释明确限定为系刑法第二百一十七条中“复制发行”的专门解释，并未明确指出“发行”行为亦包括刑法第二百一十八条中的“销售”行为。也就是说，该司法解释仅仅限定为对“侵犯著作权罪”中相关定义的解释，并不能推及、扩大到“销售侵权复制品罪”的“销售”行为作相同理解。
第三，从体系化解释来看，司法解释中的“发行”不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。现行刑法所涉知识产权犯罪共计九个条文[8]、九个罪名（含单位犯罪）[9]。该九个罪名中，涉及上下游犯罪的共有两组罪名，即“假冒注册商标罪”与“销售假冒注册商标的商品罪”；“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”。从逻辑层次来看，该两组罪名上游犯罪均系侵权行为的制造（生产）环节，下游犯罪亦均为销售“制造（生产）”环节产生的产品。从体系化解释方法来看，对该两组上下游层级关系的罪名的解释应采用相同的解释方法，保持知识产权犯罪解释方法的统一性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条[10]对制造并销售的行为，仅认定为一罪即假冒注册商标罪。同时又规定，假冒注册商标犯罪过程中，又销售明知他人假冒注册商标的商品的，实行数罪并罚。也就是说，对自行假冒行为后的后续的销售行为不单独定罪，但对自行假冒过程中，又销售他人假冒注册商标商品的行为，应作为两个犯罪行为分别认定，实行数罪并罚。同样，该司法解释第十四条[11]，对侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪应作了相同的解释。该现行有效的司法解释并没有将与复制环节无牵连的单独的销售侵权复制品的行为，认定为侵犯著作权罪中“发行”行为的一种方式。
第四，从罪刑相适应来看，司法解释中的“发行”不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。知识产权犯罪中，对生产制造环节（假冒、复制）与销售假冒（复制）侵权产品，规定了不同的量刑标准，通常销售环节的犯罪，如销售假冒注册商标的商品罪，其入罪的起点是假冒注册商标的商品罪的3倍。也就是说，从从重打击重点来看，生产制造的源头环节是知识产权犯罪打击的重点。同理，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪现行刑法的规定亦是如此。侵犯著作权罪的入罪起点为“违法所得3万元以上”，不足15万元的，其最高刑期为有期徒刑3年，违法所得15万元以上的，其最高刑将达有期徒刑10年。而销售侵权复制品罪，违法所得应达到10万元以上，才达到入罪的起点，且不管违法所得数额多少，最高刑期亦仅为有期徒刑5年。在现行刑法并没有取消“销售侵权复制品罪”的情况下，仅仅依据知识产权刑事司法解释关于“复制发行”的解释，对发行作扩大解释，架空“销售侵权复制品罪”，将导致现行刑法关于知识产权犯罪的体系化规定，亦不符合“罪刑相适应原则”。
第五，从刑法的修正历程来看，司法解释中的“发行”并不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。虽然2007年出台的《知识产权刑事案件解释（二）》，从字面意思来看， 该司法解释将“复制发行”中的发行作了扩大解释，将刑法第二百一十八条的“销售侵权复制品罪”予以了吸收，但从2007年开始，迄今为止，刑法共经历了5次修正，不但没有依据《知识产权刑事案件解释（二）》将该罪名予以取消，反而在《刑法修正案十一》中，专门对该罪的刑期予以了调整。据此，从刑法规定来看，得不出“销售侵权复制品罪”已被“侵犯著作权罪”所架空一说，反而更应说明，该罪的存在既有其存在的价值，其打击制裁的对象是明确的。
第六，从正本清源来看，司法解释中的“发行”并不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。知识产权刑事犯罪虽然只有9个条文，仅涉及9个罪名，但却有5件[12]司法解释，说明知识产权刑事犯罪中所涉问题、难点较多。今年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十条[13]，明确刑法第二百一十七条规定的“复制发行”指“既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为”，根据该征求意见关于“复制发行”的解释，回归了复制发行系指复制过程中的后续销售行为，而不是单纯（单独）的销售行为，也即单纯（单独）的销售行为应由刑法第二百一十八条“销售侵权复制品罪”予以规制，而不属于刑法第二百一十七条“侵犯著作权罪”的规制范畴。
同时，需要进一步明确，知识产权刑事犯罪系列司法解释所涉“复制发行”中的“发行”行为应仅限于刑法第二百一十七条所涉第（一）项、第（三）项、第（四）项中所涉及到的“复制发行”中的“发行”行为，并不包括第（五）项规定的“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”中的“出售”行为，因法律专门对“出售假冒他人署名的美术作品的”的行为作出了特别规定，按照“特别条款优于普通条款”的解释方法，该特别规定亦应得到严格遵守，亦即对单独出售假冒他人署名的美术作品的行为亦应认定为“侵犯著作权罪”。
注释
[1] .《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
第二百一十八条 【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
[2].《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条“ 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”
[3].《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
[4].参见裴显鼎等编著《知识产权刑事案件办案指南》，P127，法律出版社，2015年5月第一版。
[5].参见河北省香河县（2021）冀1024刑初143号刑事判决书。
[6].《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)非法经营数额在五万元以上的；
(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的；
(三)其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)非法经营数额在二十五万元以上的；
(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张(份)以上的；
(三)其他特别严重情节的情形。
[7].《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条 以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
[8].从《中华人民共和国刑法》第二百一十三条至第二百二十条。
[9].假冒注册商标罪；销售假冒注册商标的商品罪；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；假冒专利罪；侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪；侵犯商业秘密罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪；单位犯罪
[10].《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条 “实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。”
[11].《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“ 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。”
[12]. 指《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[13].最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十条：“未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。.......。”
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