中知研案 | “欺骗性条款”中的“误认”不包含对提供者来源的误认
本文将从文义解释和体系解释两个角度对“欺骗性条款”的条文进行解析，进而得出结论：“欺骗性条款”中的“误认”不包含对商品或服务提供者来源的误认。
笔者近期办理的“美团小黄车”商标驳回复审行政诉讼案中，被诉裁定认定“美团小黄车”商标容易使相关公众对服务来源产生误认，庭审中国家知识产权局进一步明确“对服务来源的误认”具体是指相关公众会将服务提供者误认为“OFO小黄车”的提供者。本文不具体讨论该案的细节问题，仅就本案涉及到的法律适用情形进行讨论，即：商标法第十条第一款第七项中的“误认”是否包含对“提供者来源”的误认？
实践中，“欺骗性条款”是否包含对“提供者来源”的误认似乎存在一定分歧，例如国家知识产局在（2020)商标异字第0000065816号《第34077962号“北大金秋”商标不予注册的决定》中认定，被异议商标完整包含异议人简称“北大”，作为商标注册和使用，易使消费者误认为被异议人与异议人北京大学有某种关联，从而误导公众，致使消费者对商品的真实来源产生混淆误认，违反了商标法第十条第一款第七项的规定；在(2021)京73行初11524号薇娅（上海）化妆品有限公司诉国家知识产权局商标驳回复审行政诉讼案中，法院认定“诉争商标由文字“薇娅”构成，使用在复审商品上容易使相关公众认为其商品来自于知名淘宝带货主播“薇娅”，从而对商品的来源等产生误认”；国家知识产权局《商标审查审理指南》3.7.2.6和3.7.2.7等条款中亦规定，标志与公众人物姓名、与具有一定知名度的教育院校相同或近似的，未经许可，容易导致公众对商品或者服务来源产生误认的属于第十条第一款第（七）项规定的情形；当然，这些个案的认定或规定需要兼顾政策、考量恶意、权利标志是否已经注册、权利人救济途径等个案因素，甚至需要平衡公平与效率的关系，但是无论怎样，笔者着实不能认同这些个案和规定的结论中关于“容易使相关公众对商品来源的误认”这样的表述，本文将从文义解释和体系解释两个角度对“欺骗性条款”的条文进行解析，进而得出结论：“欺骗性条款”中的“误认”不包含对商品或服务提供者来源的误认。
一、从文义解释的角度分析
“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”这一表述在文义上限定了两种情形，一种是对“商品质量等特点”的误认，一种是对“产地”的误认，若欺骗性条款包含“提供者来源”的误认，则“提供者来源”应属于条文中的“商品质量等特点”或是“产地”，很明显，提供者来源不属于上述任何一种情形。
首先，条文中仅规定“产地来源”即标明不包含“提供者来源”。
商品来源有产地来源和提供者来源之分，两种来源属于并列关系。从立法技术上看，若欺骗性条款中的误认包含对提供者来源误认则条文应当使用“来源的误认”或“产地等来源”等概念外延更大的表述或者直接列明“产地来源”和“提供者来源”，而非现行条文中仅使用了“产地来源”，条文仅规定“产地来源”即标明不包含“提供者来源”。
其次，“提供者来源”不属于条文中规定的“商品特点”，更不属于与“质量”等商品固有属性等同的“特点”。
条文中对质量等特点的误认采用的是列举及“等”的表述模式，条文中的“等”即未列举的商品特点必须是与“质量”等同的商品固有的属性，非商品固有属性不属于条文中“等”的范畴。例如商品的功能用途，商品的保质期、服务的品质、服务的内容等。虽然商品的提供者在一定意义上决定着商品和服务的质量等特点，但提供者仅是商品或服务的来源并非“商品或服务特点”本身。
条文之所以将“质量”等特点与“产地来源”同时规定在欺骗性条款中，是因为“产地”决定着商品的质量等固有属性的优劣，对产地来源的误认本质上也是对“质量”等固有属性的误认。商品或服务的提供主体虽然在一定程度上也决定着商品或服务的质量，但是二者并没有必然的因果关系，提供者不同，产品的质量不一定不同，产品质量相同，提供者不一定相同，对提供者来源的混淆并不一定导致对产品质量等固有属性的误认。
二、从体系解释的角度分析
首先，商标法体系下对商品或服务来源的误认（混淆），应属相对禁注事由调整的范畴。
商标的不可注册性事由中有绝对禁注事由和相对禁注事由之分，绝对禁注事由包括固有的非显著性标志以及基于公共利益不能保护的情形，涉及公共利益的事由主要有三种情况：（1）是欺骗性标志即如果商标可能对商品的性质、质量及其他特点或者产地进行误导而对消费者造成欺骗的，为维护公共利益不予注册。（2）是与道德或公共秩序相悖的标志不得注册。（3）是由国家、公共机构或者国际注册使用的标志。[i]商标法体系下，第10条、第11条、第12条即属于绝对禁注事由，第10条是指违背社会公共利益的绝对禁用条款，第11条、第12条是禁注的显著性条款。
相对禁注事由是与他人权利冲突的事由，通常指与在先注册、在先申请或在先使用商标的冲突以及其他在先权利的冲突。其中与在先商标的冲突情形的不可注册性在于申请商标与在先商标共存会造成商品来源的混淆。商标法第13条、第15条、第30条、第31条、第32条属于相对禁注事由，其中第13条第二款、第15条、第32条规定的是与他人在先使用的商标可能造成混淆的商标不得注册，第30条、第31条是对他人在先申请或注册的商标可能造成混淆的商标不得注册。
所以现行商标法体系下，规制商品或服务来源的属于相对禁注事由，绝对禁注事由仅规制标志本身的可注册性。从立法技术上看，在商标法已有诸多相对禁注理由条款对可能造成商品服务来源混淆进行规制的情况下，没有必要突破理论的限制在绝对禁注条款中另行规定对商品或服务来源的误认。
由于绝对禁注事由是商标标志本身的不可注册性，所以绝对禁注事由除显著性问题外无法通过使用行为或其他行为克服，但相对禁注事由可通过其他行为进行克服，例如撤销在先商标，受让在先商标或者签订共存协议等等，而商品来源与标志本身无关，其可以通过许可、转让、贴牌的方式使商品来源一致，所以从这一角度看，商品来源也应属相对禁注事由调整。如果绝对禁注事由的“误认”等同于相对禁注事宜的“近似混淆”则商标申请人将失去排除注册障碍获得专用权的正当权利。
其次，若欺骗性条款包含对提供者来源的误认，则由相对禁注事由规制的可能造成商品和服务来源混淆的情形都可以由欺骗性条款进行规制，势必造成法律体系和法律适用的混乱。例如：
申请商标是复制、摹仿或翻译他人注册或未注册驰名商标的，其潜在危害在于导致相关公众混淆，如果认为误认包含提供者来源的误认也就是混淆，那么行政机关将可以依职权或依申请认定申请商标容易造成商品或服务来源的误认而具有欺骗性对申请商标不予核准注册或宣告无效。
申请商标与在先注册或在先申请的商标相同或近似容易使相关公众对商品或服务来源造成混淆的，如果认为误认包含提供者来源的误认也就是混淆，那么行政机关将可以依职权或依申请认定申请商标容易造成商品或服务来源的误认具有欺骗性并据此不予核准注册或宣告无效。
申请商标系抢注他人在先使用且具有一定影响力的商标容易造成混淆的，如果认为误认包含提供者来源的误认也就是混淆，那么行政机关将可以依职权或依申请认定相关公众对商品和服务来源的误认而具有欺骗性并据此不予核准注册或宣告无效。
由于绝对禁注事由并不受五年期限的限制，如果认为误认包含提供者来源的误认，那么违反相对禁注事由的情形，相关权利人也将可以以欺骗性条款随时主张无效宣告，不再受五年期限的限制。
综上所述，无论是从文义解释、体系解释还是立法技术上分析，欺骗性条款中的误认都不应包含对提供者来源的误认。商标法第十条规定的各种商标禁注情形不仅不得注册，而且禁止使用，一旦某一标志被认定构成商标法第十条所列情形，对商标申请人的商标使用行为将造成严重影响，所以正确理解、判断和适用商标法第十条的相关规定至关重要，审查机关对欺骗性标志的认定应当严格限定在条文固有文义内，不应扩大解释、甚至错误解释。
注释
[i] 孔祥俊 《商标法 原理和判例》
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