李新征：浅谈保理立法建议工作中应当秉承的几种理念
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2018年6月26日，由商务部研究院信用研究所、中国服务贸易协会商业保理专业委员会主办，鑫银科技集团股份有限公司承办的“《民法典分则-合同编-保理合同章》立法及司法解释建议稿行业及专家研讨会”在商务部研究院举办。本文作者李新征根据本次研讨会成果进行梳理并撰写专题文章，望通过专委会与业内保理同仁进行分享。
作者：李新征
原载于：商业保理专委会
《民法典分则-合同编-保理合同章》建议稿目前已经形成第三稿，而《关于审理保理纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》建议稿则从2013年开始到现在，几易其稿，目前是第六稿，让笔者想起了《红楼梦》创作过程中，曹雪芹呕心沥血“增删五次，批阅数载，纂成目录，分出章回”。从这两份建议稿的内容来看，实属保理行业的巨大成果，凝聚了很多同仁的大量心血。笔者不才，结合了解到的建议稿相关问题，浅谈一下当前保理立法建议工作中应当秉承几种理念：奉献、包容、务实、开放、公正、自主。
奉献的理念。秉承奉献的理念，就是在保理立法建议过程中，要从行业发展的大局出发，积极献计献策，集思广益。从专委会韩家平主任参与翻译出保理这个名词，到现在已经多年，从立法建议稿到现在也已多年，这期间保理的快速发展，虽然得益于中国经济快速发展的大环境，但也与以专委会领导下的广大行业人士积极奔走呼吁，追求奉献分不开的。从近期广大行业人士对建议稿的字字推敲，句句斟酌，能看出他们都饱含着那种对行业发展的奉献之情。
包容的理念。秉承包容的理念，就是要在保理立法的过程中，不预设框架，不先入为主的认为保理一定要怎么样，一定不要怎么样。对于行业内的不同发展形式，在合法合理合规的前提下，以包容的理念，广泛接纳不同的行业创新。比如对保理的定义，要抓住问题本质，以“应收账款转让”为基础，广泛接纳各种类型的行业创新，不必拘泥于必须“支付对价”，最合适的是将“支付对价”、“应收账款管理”、“应收账款催收”、“付款保证”这四类服务一视同仁。凡是在“应收账款转让”基础上开展上述某几类服务的组合，均应当认为是保理。
务实的理念。秉承务实的理念，就是要在保理立法过程中，多从行业现状和实际出发，来联系法律理论，进而整理归纳制定出相关法律，忌讳从保理理论出发，制定法律演绎到实践中去，这样的立法容易脱离实践。目前全国保理类案件以天津滨海新区法院、深圳前海法院、上海二中院等一些法院已经在审判实务中积累了大量的实践经验，很有必要考虑这些一线基层法官提出的“虚构基础交易”、“未来应收账款的判定”等问题，这些问题都是目前司法实践中一线审理法官着重关注的现实问题，需要在立法建议中着重考虑。对于部分保理公司提出的“应收账款所有权是否自保理合同生效起转移给保理人”、“增值税发票开具悖论”等现实法律实务问题，要慎重考虑兼顾保理业务实践中业务的风险控制。
开放的理念。秉承开放的理念，就是要在建议稿中把保理法律法规做成一套像安卓系统那样开源的框架，之所以要开放，一是根据最高法政策研究室建议，保理分则条款在五到八条较为合适，这样的立法空间无法打造一个尽善尽美的封闭体系。二是保理行业当前仍处于快速发展的时期，概念、模式、形式仍处于动态发展阶段，我们不可能“毕其功于一役”，事实上其他领域的法律立法也是经过多次完善才较为完善，比如婚姻法的司法解释能够根据社会发展出台几次。故此，保理立法首先要立足于当前亟待解决的焦点问题，其次那些有争议目前无法很好解决的问题可以暂时搁置，比如，对“回购保理中回购是不是债权人对保理人的担保”这个问题的争议，当前无法明晰的，可以不下定语，让实践来解决。
公正的理念。秉承公正的理念，就是要在立法的过程中不能糅合过多的保理行业利益，要兼顾客户利益。保理行业发展需要循序渐进，“不积跬步，无以至千里”，不能急于求成、拔苗助长，比如对于转让的通知方式，谨慎对待“直接起诉通知方式”的法律漏洞，谨慎对待“通知义务主体”的扩大化，谨慎对待“寄送标注的发票通知”等超前创新行为，谨慎对待“保理特户款项优先受偿”的上位法缺失问题。要提高站位，尽可能站在核心企业的角度换位思考，考虑立法的公正问题。一旦在立法过程中偏离了公正理念，就会打破债权人、债务人、保理人三者之间的权利义务平衡。很有可能使少数人借立法的漏洞行不正义之事，把保理业务“暴力”化，比如，借“直接起诉通知方式”之名，行“敲诈做空”之事，恶意在企业发债、上市、股权质押之时，趁火打劫，这样类似的事即使以后只发生一起，也必然会引起实业界对保理行业的侧目与愤怒。
自主的理念。秉承自主的理念，就是要在保理的立法过程中，不崇洋，只崇实，一切从中国保理行业的实际出发，积极吸收国外先进的立法经验，但并不是动则外国立法如何如何，世界各国分属不同法系，立法思路千差万别，各国经济贸易以及信用发展水平参差不齐，交易习惯也五花八门，虽然立法要考虑前瞻性，但不能罔顾国内实际，生搬硬套，这样的立法容易超越国内经济的发展阶段，可能会导致出台的法律在后期实施过程中“水土不服”，进一步反而压抑行业的正常发展。
总之，“行百里者半九十”，尽管保理合同分则以及相关司法解释仍存在些许问题，但这两份文稿让我们已经看到了保理立法的曙光，衷心祝愿保理行业同仁能够秉承上述理念，顺利完成相关立法建议工作。
文章作者：李新征
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