杨会：混同共同担保的追偿 | 法事赠书
赠书时间：请在本篇文章下面留言，本期留言主题为『我与担保法』，对留言点赞数排在前五位的读者，将赠送签名本《担保法》（杨会著，北京大学出版社）。点赞截止时间：2017年2月14日晚上22:00。
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编者按：本文选自杨会老师新著《担保法》（北京大学出版社）第八章担保法尾论第三节“混合共同担保”之第二部分，为推送需要，全文注释已删除。杨会老师《担保法》一书遵循担保法内在的逻辑体系，对各种担保法律问题进行了比较系统的论述。全书近三十万字，分为担保法总论、保证、担保物权总论、抵押权、质押权、留置权、定金、担保法尾论八章，清晰地呈现出担保法的骨架。但本书在体例上存在创新之处，那就是最后一章“担保法尾论”，既有的担保法教材尚无这样的一章，它们往往把“非典型担保、反担保、混合共同担保”放入担保法总论这一章。该书之所以这样设计，是因为非典型担保、反担保、混合共同担保等都属于特殊的担保，应该先讲述一般的担保，然后再介绍特殊的担保，这样的安排才符合认识上的逻辑顺序。
由于较高的学术质量，本书入选了北京大学出版社“21世纪法学系列教材·民商法系列”——“21世纪法学系列教材”是北京大学出版社继“面向21世纪课程教材”（即“大红皮”系列）之后，出版的又一精品法学系列教科书。
本书的初稿撰写近两年、修改近一年，是作者的用心之作。在写作的过程中，作者一直秉持“言之有物”的创作精神，绝无注水的废话，也不拖泥带水。
作者：杨会，北京大学法学博士，成都理工大学文法学院副教授。
混同共同担保的追偿
当物的担保和人的担保同时存在，不仅需要明确到底是先实现物的担保还是先实现人的担保，还要明确其中一个担保人承担担保责任后能否向其他担保人追偿。就像有的学者所言，对于二者竞合时承担责任的顺序不同回答，直接影响到该问题的解决。如果是物的担保责任绝对优先模式，物上保证人承担担保责任后不能向保证人追偿，保证人承担责任也不能向物上保证人追偿。这就意味着，在物的担保责任绝对优先模式下，不存在“一个担保人承担担保责任后，能否向其他担保人追偿”问题，该问题只能存在于物的担保责任与人的担保责任平等模式中。上文已述，如果是债务人提供的物的担保，则采物的担保责任绝对优先说，如果是第四人提供的物的担保，则采物的担保责任与人的担保责任平等说；所以，接下来论述在物的担保是第四人提供的情况下“一个担保人承担担保责任后，能否向其他担保人追偿”问题。
理论争鸣：一个担保人承担担保责任后，他能否向其他担保人追偿？
对于这个问题，《担保法》第28条没有回答，《担保法司法解释》第38条第1款规定“承担了担保责任的担保人，……，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《物权法》第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”；根据反面解释，可以理解为没有权利向其他担保人追偿。事实上立法者也是这样理解的：“但我们研究认为，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的，主要理由是：第一，理论上讲不通。除非当事人另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着，没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。第二，从程序上讲费力费时、不经济。在存在多个担保人时，债务人既是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人——债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有约定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。第四，向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人追偿，首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。在保证与物的担保并存的情况下确定份额是很难的。”
笔者对此不敢苟同。笔者认为，在物的担保责任与人的担保责任平等模式中，上述四个理由都经不起推敲。第一，数个担保人尽管事先没有约定，但是并不意味着他们之间没有任何法律关系的存在；他们共同地担保着同一个主债权的完全实现，共同的任务已经将他们的命运深深地栓在一起。其中一个担保人承担担保责任可能会使另外的担保人免责，另外的担保人就因此而受益，这也是他们之间的联系的一个具体体现。它们之间到底是什么联系呢？就像有的学者所言，此时两者之间的关系与连带共同保证人之间的关系相似，可以认定构成连带关系。所以，追偿并没有违背担保人的初衷，也合法理。第二，认可各个保证人之间的追偿权利，尽管从程序上不经济，但是更公平。在效率与公平之间，应该选择公平。第三，尽管每个担保人在设定担保时，都知道或者应当知道自己承担担保责任后有向债务人追偿不能的风险；但是，他们同时应该知道自己承担担保责任只能使债务人解脱而不会使其他人受益，只有债务人的完全履行债务行为会让自己解脱、而其他人的行为不会让自己受益。但是，在物保和人保竞合时，一个担保人承担担保责任后都会让其他担保人受益，而这种受益没有法律依据，也是不公平的，法理应当采取一定的措施矫正；矫正的最好措施就是向其他未承担担保责任的担保人追偿。第四，很难确定追偿的份额就不承认追偿，这是鸵鸟政策，不足为取；更何况，追偿的份额也不难确定。
所以，在物的担保责任与人的担保责任平等模式中，其中一个担保人承担担保责任后，有权向其他担保人追偿。由此看来，《担保法司法解释》第38条第1款的规定更为妥当。
那么，让《物权法》立法者感到头痛的追偿份额是多少呢？这取决于在当事人没有约定担保份额的情况下物的担保和人的担保二者之间的担保比例是多少？常见的观点有二：一是保证人与物上保证人平均承担，二是以保证人应当承担的保证责任与担保物的价值比例来决定。
本书不赞同第一种观点，因为物上保证人与保证人平等是指他们的法律地位平等，并不是承担相同的担保责任，第一种观点是狭义地理解了平等这个概念。第二种观点也不妥当。保证人担保的是债权人全部债权的实现，用自己全部一般责任财产；物上保证人担保的范围虽然也是债权人全部债权，但是仅仅以担保物为限。易言之，两者承担担保责任的财产范围不同；因此，两者具体的担保责任份额不应该相同。具体的份额就应该根据保证人与物上保证人承担担保责任的财产范围来确定，即保证人全部一般责任财产价值与担保物的价值比例。
例题：甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（2012年司法考试第三卷第55题）
A．乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权
B．丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额
C．乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任
D．戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额
解析：本题考点是物保与人保的竞合。《担保法司法解释》第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”本题中，丙丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，构成共同抵押权，但并没有约定彼此的份额，乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权；所以A正确。
《担保法司法解释》第75条第3款规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”可见B正确。
《担保法司法解释》第19条第1款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”本题中，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，他们并没有约定保证份额，因此是连带共同保证。《担保法司法解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本题中，乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任；所以C正确。
戊承担保证责任后，当然有权向甲公司追偿；此外，就向债务人甲不能追偿的部分，他有权要求己清偿；所以D错误。
由此可见，本题应当选A、B、C。
例题：甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？（2014年司法考试第三卷第8题）
A．乙公司应先行使机器设备抵押权
B．乙公司应先行使房屋抵押权
C．乙公司应先行请求丙公司承担保证责任
D．丙公司和丁公司可相互追偿
解析：本题考点是物保与人保的竞合。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本题中，人保是丙公司，物保有两个（一个是甲公司自己提供机器设备的抵押权，一个是丁公司提供房屋的抵押权），乙公司应先行使机器设备抵押权，再行使房屋抵押权，最后请求丙公司承担保证责任；所以，A正确B、C错误。追偿权发生在承担担保责任的担保人与债务人之间，物保与人保之间不可以相互追偿；所以D错误。由此可见，本题应当选A。