左卫民 | 对抗式刑事审判：谱系与启示
编者按：本文原题为“对抗式刑事审判：谱系与启示——读兰博约教授的《对抗式刑事审判的起源》”，载《清华法学》2016年第5期，感谢左卫民教授授权推送。
作者简介：左卫民，四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
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2016年3月5日，美联社报道称：“辛普森杀妻案，在案发20多年后案情又有了新进展。一把带血的刀具最近被发现，而有报道称这有可能就是辛普森当年的作案工具。目前洛杉矶警方正在对这个新证据进行DNA分析及相关检测。”这则报道无异于一枚重磅炸弹，将人们的注意力又拉回了那个风云诡谲、疑云密布的“世纪大审判”。对于不少国人而言，英美国家的对抗式庭审可以说是当代最吸引眼球的法律表演。22年前的辛普森案件审判时控辩双方庭上的激烈辩论、整个过程的一波三折与结局的出人意料而又“合乎法理”可谓赚足了人们的眼球。特别是辩护律师出示证明控方关键证人“有种族主义倾向”的电话录音以及令辛普森现场试戴警方指认的“作案时所戴手套”的情节，至今仍为不少国人津津乐道。此后，不仅众多电视节目试图还原辛普森案的庭审场景，而且它还成为了不少影视剧的参考素材。近年来在中国大热的Good Wife、 Sharks、Legal High等外国律政剧以其控辩双方律师令人惊叹的辩才、快节奏以及信息量丰富的庭审对抗情节亦使得国人对英美对抗式庭审兴趣浓厚，看看“知乎”等论坛上的相关热烈讨论便知国人对对抗式庭审的关注。中国审判制度的改革与实践，以及国人对其的评价与认知，也有意或无意地参照对抗式庭审——这一点在薄熙来案和周文斌案中体现得尤为明显。可以说，国人已经充分感受到了对抗制的魅力。
然而，无论是官方还是民间，我国对对抗制式庭审的理解多停留在表面，很多认识似是而非，人们大都只关注对抗制下精彩的庭审过程与难以预料的庭审结果，而极少有人关注对抗制在英美语境下是否是与生俱来及其生成发展的根本原因。同时，最应该对此问题进行研究的学界也未给出令人满意的答案，并且学者们对这种“表演”的利弊何在仍见解不一。在当前司法改革的大背景下，尤其是在“以审判为中心”诉讼制度改革的背景下，我们可能更需要冷静下来追问：我们到底应该如何理解与认识英美的对抗式审判？中国的刑事庭审是否应该向这种激烈对抗的方向发展？对此，耶鲁大学法学院教授约翰•兰博约（John H. Langbein）的著作《对抗式刑事审判的起源》有关对抗制及其相关制度的分析阐释可谓切中要害，为我们理清了脉络，也激发了我们进一步的思考。
对抗制何以产生
对抗制是一种与生俱来的制度呢？还是渐行演变而成的建制？它在历史长河中何时出现并如何运作？这是一个法学研究者乃至普通民众都追寻欲知的问题。对此，耶鲁大学法学院的法学与法律史斯特灵讲座教授兰博约做了深入的研究，也由此，英美对抗制刑事审判的面纱特别是其本源逐步被揭开。兰博约教授借助剑桥大学三一学院1997至1998年度的阿瑟•古德哈特法学讲座教授的任职邀请重回英国，收集了各种司法诉讼档案与文献。同时，他还查阅了耶鲁法律图书馆、芝加哥大学法律图书馆和哈佛法律图书馆所藏数量丰富的《老贝利法庭审判实录》（以下简称《审判实录》）。利用这些文献资料，兰博约教授运用历史实证主义的研究思路与方法，深度分析了对抗式审判制度的形成过程。由于兰博约教授关于对抗制起源的研究建基于一手的历史文献，再加之其对各种数据如律师辩护的比率、法庭调查方式、审判时间长度的挖掘、统计与分析，使得《对抗式刑事审判的起源》很多结论的可信度较高。
（一）对抗制与古典刑事诉讼
传统观点认为，英美法系的对抗制是古典弹劾制的近现代发展，正是在古典弹劾制的基础上，英美形成了对抗制；但不论是古典弹劾制还是对抗制，它们均属同一类型，或者说古典弹劾制与对抗制一脉相承。然而，兰博约在《对抗式刑事审判的起源》一书中通过实证研究得出的结论让我们深刻意识到：对抗制纯属近现代产物，并非古代刑事诉讼的发展而是转型甚至否定；现代对抗制与古典弹劾制有着巨大的差异，古典弹劾制亦非现代对抗制的雏形。
究其缘由，按照兰博约的研究，传统与现代可谓差异多于共性。回顾古典刑事诉讼，我们不难发现它有以下特点：其一，与现代刑事诉讼皆为专业人士间的争斗不同，古典刑事诉讼程序中是没有律师介入的，原告（被害人）与被告在法庭上进行无序、混乱的争吵，最终的判决也取决于双方争吵的结果。其二，古典刑事诉讼是典型的“被告说话”，即以被告为中心，被告接受审判、进行陈述，无论是法官还是陪审团都可以对其进行调查并将其陈述（口供）作为定罪量刑的主要证据。对于这种场景，托马斯•史密斯在《论英格兰国家》中描绘道：被害人兼起诉人宣誓作证，声称“你在某地抢劫我，还打我，抢走了我的马匹和钱袋；当时你穿着某件外套，还有某人是你的同伙”。被告进行陈述，但不宣誓，回应这些指控的证言：“贼徒当然会否认，然后他们相互争吵一番……”。弹劾制的上述两大核心特点是现代对抗制所不具备的，甚至可以说两者正好相反，双方在本质上完全不同。在此，我们可能不无意外地发现：就古典刑事诉讼而言，英格兰的刑事诉讼模式与同一时期的欧陆和中国在诉讼的外观形式上有所接近即都是以被告陈述为信息的主要来源。当然，英格兰与欧陆和中国的诉讼模式还是存在差异的：欧陆和中国准许刑讯逼供；英格兰的刑事诉讼却不准许。这一事实促使我们思考：前现代的刑事诉讼模式在不同法系乃至不同法文化的国度，差异似乎远不如想象的那样大，相反，诸种模式似乎都依赖人证特别是口供。更进一步地讲，对于前现代的刑事诉讼，英格兰、欧陆和中国其实具有巨大的相似性的——这足以打破“三个地区的刑事诉讼制度从一开始便有很大差异”的传统观点。
（二）对抗制的生成
按照以往的观点，历史往往是有意识地在构建某种特定的制度，其间某种必然的逻辑主导着制度的形成。然而，对抗制的产生并非一开始就设计好了，也不是按照某种预定路线的自然发展，而是对个别事件与偶然因素的有限回应。
在传统上，英格兰的“被告说话”的审判模式持续经年。直至17世纪80年代斯图亚特王朝复辟时期，英王残酷镇压政治犯，针对贵族和上层人士的叛逆罪审判被大量进行，伪证、刑讯逼供等手段被经常使用，英国历史上著名的“血腥巡回审判”、“天主教阴谋案”等案件就是在此背景下形成。由于缺少法律专业知识且没有辩护律师的帮助，被告人在作为原告的国王律师的进攻下往往一败涂地，而败诉便意味着死刑的判决。如此，在针对涉嫌参与1685年清教徒暴动的1400名被告的审判中，有大批无辜人士被残忍地杀害，就连一位年逾古稀、双耳失聪的老妇人也因其已故丈夫参与弑君和收容一位反对派大臣而被判处火刑。[8]在这种情况下，光荣革命后，重掌议会的辉格党人着手进行法律制度的改革尤其是审判制度的改革，以回应其政敌多年以来对其成员所进行的诸多无端的指控与残酷镇压。作为这场法律改革运动重要成果之一的1696年《叛逆罪审判法》首次在刑事诉讼中引入辩护律师，意图凭借律师的帮助制约失衡的权力，抵御不公的定罪——该法案允许被告“由饱学于法的辩护律师……完全代理其辩护”，这标志着对抗式刑事审判制度开始形成。显而易见，按照兰博约的研究，英格兰的对抗制的产生并非基于某种自上而下的体系性、普遍化制度设计，而是基于过去司法不公正的惨痛教训并为了防止未来的不公而进行的一种权宜性改革。这也在很大程度上印证了西方史学家们描述的英美制度变革的时间性、片段性和渐进性。
虽然对抗制的形成在某种程度上具有很大的偶然性，但它最终由于各种因素的综合作用逐渐形成了普遍的必然。如上所述，允许辩护律师介入叛国罪的审判更多是为了保护权贵阶层，控辩对抗也只会发生在一小部分案件中，但毕竟辩护律师进入刑事诉讼的大门已经打开，可以说是英美刑事诉讼制度发展史的一个重要分水岭。不仅，司法系统开始在所有重罪案件中逐渐松绑传统普通法限制辩护律师的惯例。这主要是因为同一时期重罪案件中较为普遍的控方律师参与、起诉赏金制度和伪证诬指行为，重罪案件中也冤案频发；这令人们意识到重罪案件中控辩双方的不平衡及被告的弱势地位。于是，出于保护弱者和平等化的考虑，从18世纪30年代开始，辩护律师被允许介入重罪案件，对抗制亦随辩护律师一道被引入。如是，对抗制便开始成为英国的刑事审判的基本框架。但值得注意的是，由于对抗制的引入主要是由实践者在推动，其实现过程相当漫长：从1732年辩护律师首次介入普通重罪到18世纪晚期也仅有很小的一部分重罪案件中有辩护律师的身影：约翰•贝蒂在统计《审判实录》后指出“直到18世纪中期，有出庭律师的被告应该不超过百分之十。”尽管18世纪末19世纪初辩护律师的使用出现了井喷式增长，但其后续的立法及具体规则的确定并非指日可待，此后经过近二百年，英国才通过一系列判例和法令使对抗制充分制度化。
制度变革由谁推动
在我国，制度变革主要由立法者推动，基本的制度变迁路线是先对变革的内容进行立法，尔后实践再行跟进。这也是很多国家特别是欧陆国家法律改革与司法制度的基本策略与实施路线。比如，法国1808年的《拿破仑刑事诉讼法典》的制定亦是立法者的顶层设计。然而，在英格兰对抗制形成的过程中，我们却罕见中国和欧陆式的立法主体，相反更多地看到多种主体尤其是各种实践性主体的复合多元作用。这些主体怀揣各自目的，往不同的方向“拉动”着制度，最终形成了现代对抗制——用吉登斯的话说，历史往往是“意外之果”。
推动对抗制形成的第一个主体便是维护公正的法官。按照《对抗式刑事审判的起源》的描述，英格兰的法官在辩护律师介入重罪案件的过程中所起的作用十分明显，或者说起了关键作用。在18世纪30年代的重罪审判中，法官出于平衡控辩双方的考虑提出应当引入辩护律师并令其进行交叉询问。在辩护律师介入后，法官出于维护庭审秩序的考量，主导形成了一些证据规则，并对陪审团进行必要的指导，且对自己的积极性与主动性进行了一定程度上的抑制（将揭明事实的工作委诸律师）。然而，上述种种亦非一蹴而就，而是一个渐变的过程，法官在辩护律师介入后的相当长一段时间内依然是审判活动中证据提出与采纳的主导者以及询问证人、被告并对其进行评论的主要人士。直到19世纪，英格兰刑事诉讼的法官才“对这一过程显得漠不关己”。同时，法官一开始并没有让控辩双方激烈对抗、从而将自己置身于消极中立境地的想法或欲望，他们也从未想到自己会成为一个完全中立的角色，但后来的发展却客观上让法官远离了自己的初衷。
第二个主体就是尽力扩张作用范围的辩护律师。事实上，辩护律师一旦被引入后便超出了法官为其设定的交叉询问职能，在之后的一个世纪内，他们利用自己日趋专业化和技术化的法律知识与技巧推动刑事审判进行了结构性的变革，颠覆了原本由被告发挥的辩解和证明事实两大功能；同时通过阐明和运用控方负有举证和证明责任的原则，基本上使被告噤声。而这一变化又催生了不自证其罪原则和排除合理怀疑的证据标准等规则。其中最直接的原因就在于在有充分准备的对抗式审判中，双方的律师已经调查了事实，准备好了证人及辩论材料，其他人则不像律师那样有审前各种准备的支持。然而，我们并不能因此就歌颂辩护律师的高尚，排除法官、陪审团对审判过程的主导也并非其主观意愿。客观地讲，辩护律师否认积极主动也在于其自身利益的驱动，更直接地说便是，律师希望从客户那里赚取更多的金钱。
第三个主体是过度积极的控方。从历史的维度来看，英美控诉职能的国家化形成的非常晚，英国更是到1985年才设立组织化与统一化的国家控诉机关。之前，国家的控诉职能更多是由聘请的私人律师担任。但英美控诉的公共化、组织化、国家化还是催生了对抗制的产生。从控诉的角度来看，英格兰的起诉由最初的被害人自行起诉发展为国家鼓励起诉和社会起诉，最后发展为国家起诉；在整个刑事诉讼制度发展过程中，起诉也逐渐由私人化发展为社会化，最后发展为国家化。但即便是被害人自行起诉，按照当时的法规，原告亦可获得来自国家和社会的种种帮助，如专业的控方律师、起诉保险、赏金、污点证人等——典型的如当时遍布英格兰的帮助其成员聘请事务律师的“起诉重罪合会”。这使得原本平等化对抗的刑事审判日益发展成为控方占据优势甚至是压倒性优势的活动，控辩失衡乃至错误定罪的问题日渐凸显。由于这一时期控方为了获胜往往不择手段，伪证因为赏金而被频繁滥用，无辜被告被冤枉甚至被判处死刑的情况并不鲜见：在1732年的彼得•巴克拦路抢劫案的起诉中，一名叫格兰姆斯的律师为获得赏酬而帮助冒充的受害人罗织罪名进行诬告。在这种情况下，出于对被告的同情并“再平衡”控辩双方的缘故，法官及一批执政者要求帮助被告——这就成为了辩护律师介入重罪案件中的一大因素。由此，过度积极的控方活动从反方向催生了对抗制的形成与发展。
第四个主体是偏心的立法者。实际上，对抗制的形成与发展主要是司法实务者的“功绩”，立法者虽然有所介入但实际的作用较为有限：他们只是在1696年英国《叛逆罪审判法》通过了叛逆罪律师辩护条款，而除叛国罪外，在其他案件中并没有他们的身影。这种现象也很好解释：立法者的偏向性让他们在长达一个多世纪的时间里对其他案件的审判状况漠不关心，因为立法者多为贵族和上层人士，具有很强的阶级性，他们首要关注和照顾的是权贵和富人的利益。但不可否认的是，立法者们确实开创了先河，若没有他们在叛逆罪中赋予被告人帮助权，日后法官在重罪案件中引入辩护律师时很可能会面临更大的障碍。
总之，法官、辩护律师、控方、立法者四大主体基于各自目的与利益取向的共同作用使得对抗制得以形成和发展，尽管各个主体可能并没有真正想过要构建如此之制度，很多行为的选择也没有构建或促进某种制度形成的考量。但在客观上，他们方向不一的混合性合力将英格兰的刑事诉讼带入了对抗制的大门。
对抗制是一种理想的制度吗？
一直以来，学界包括英美学界大都将对抗制视为一种有利于查明案件真相、保障司法公正的制度。例如，有域外学者曾指出“对抗式的支持者认为，在这种诉讼制度下更有可能发现案件真实。”我国学界也有人认为事实发现本身就是对抗式刑事审判不可或缺的理论基础。对抗式刑事审判与事实发现在实践中存在的紧张关系也可以通过法官职权的微调和沉默权的重构加以解决。但这一观点似乎与英美的司法实践有所抵牾。对于对抗制是否是一种理想制度的问题，兰博约教授在《对抗式刑事审判的起源》一书中并未直接给出答案，但透过本书，他潜在的态度其实已经显示出来：对抗制是一种并不重视案件事实真相的制度。
兰博约在本书中多次提到：对抗式刑事审判的发展也是其问题产生发展的过程；而这些问题亦是当代英美法系对抗式刑事审判乃至当事人主义诉讼制度面临的重要难题。一是财富效应，即对抗式刑事程序使证据调查和提交被私人化，而这种程序在本质上倾向于那些饶有资财的被告，因为他们可以聘用最好的辩护律师。二是敌对效应，即对抗式刑事程序将收集和提交证据的工作交给了各执一词的双方律师，而双方律师都会在胜诉目标的驱动下有选择地出示、攻击证据甚至歪曲不利于自己的证据，使得出示的证据并非全部且真实性存疑，从而对案件真相的探知与发展十分不利——从这一点上看，对抗式刑事审判并非发现真相的最佳手段；用兰博约的话说，“真相只是副产品”。
客观地讲，这种说法是有道理的。从英美刑事审判的实践便可看出，控辩双方的律师为了获胜或者说为了赚钱确实会不择手段，即便有了相关法律法规，这些做法依然“屡禁不止”。在这种情况下，事实的裁判者也只能从控方与辩方所建构的案件事实版本选择一个作为他们所认定的“真相”，即便两个版本都是错误的，其消极中立的地位与相关制度建构使得他们无法积极主动地调查案件事实，发现第三种可能性。从这一点来看，对抗制的确不怎么重视真相。然而，兰博约在指出对抗制的这种缺陷时并未告诉我们相较于传统的古典弹劾制，对抗制在真相的发现等方面是否更好。对此，笔者认为，对抗制虽然是一种有缺陷的制度，但相对于非对抗的传统刑事诉讼制度，也许对抗更有利于保障司法公正。回到《对抗式刑事审判的起源》一书之中来，兰博约教授对欧陆的纠问制——法官积极询问证人和被告、辩护律师相对地不那么积极的刑事诉讼模式——流露出了某种程度的艳羡，甚至对英格兰在由传统向现代转型的过程中没有把目光投向欧洲大陆从而与纠问制“失之交臂”感到遗憾。其实，不只是兰博约教授，很多英美法系背景的学者在不同程度上都持有类似的观点。比如，加拿大著名刑事诉讼法学者肯特•罗奇教授认为，与大陆法系国家的制度相比，对抗制较少关注查明所指控的犯罪真相，而更多重视双方有机会陈述案情，并根据自身的利益作出决定的方式解决纠纷，对抗制的制度中存有助长酿成错案的明显弱点。但在笔者看来，具有讽刺意味的是，同时期的欧陆也认为自己的刑事诉讼制度问题众多，特别是刑讯逼供的问题，于是把目光投向了英格兰，从而借鉴对抗制中的因素改造了纠问制，发展并实践了一种新的混合式刑事诉讼模式。历史到底为何？路究竟向何方？可能永远是一个探索在路上、研究在路上的问题。
结语
对于英美的对抗制，我国无论是官方、民间，还是实务界、学界往往带有一种欣赏主义的态度，这一点在薄熙来案中体现得淋漓尽致。我国的立法者、司法者和学者也一直在思考我国的刑事诉讼应不应该对抗以及对抗到何种程度的问题。但我们对于这种制度如何产生发展、为何产生发展、有什么样的利弊等问题其实是缺乏来自域外的反思。而在这一方面，兰博约教授的《对抗式刑事审判的起源》可谓是一部适得其时的最好的著作，使我们能够明晰对抗制的谱系。在很大程度上也正是因为如此，本书颇受好评，得奖甚高。本书已被收入“牛津近代法律史研究”系列丛书，该丛书旨在出版关于1750年以后的法律史的高水平学术专著，目前包括本书在内仅出版了七部。同时，本书还获得了代表美国法学界最高学术成果的“银巾会”图书奖（2006年）。在笔者看来，兰博约教授的《对抗式刑事审判的起源》为我们思考我国刑事诉讼制度改革尤其是庭审制度对抗式改革提供了诸多教益与启示：
第一，任何制度都是历史发展的产物，既有偶然性也有必然性，既有短期性也有长期性。但无论如何，这是一个漫长的过程。因此，我国学习借鉴英美的对抗制也不是主观上想学就能学得好的。事实上，从兰博约教授的研究来看，英美对抗式的刑事诉讼模式也是历经几百年才演变而成的。我们想朝夕成就是有相当难度的。
第二，不要把制度简单视为一种顶层理性设计的产物。对抗制刑事诉讼模式的生成与发展表明，很多制度可能是由实践操作者在漫长的历史过程中，基于不同的目的与利益主张，以不同的作用方式形成的。也就是说，罗马并非一日可成，也非一人可成。从这一点来看，将任何制度“神圣化”并不可取——它实际上是各种主体博弈之结果。我国刑事诉讼的变革与实践也未尝不可以这样看待。
第三，我国刑事诉讼制度依然有向对抗制学习的现实必要性与可能性。对抗制的起源让我们清楚地认识到对抗制与被告的权利保障有强烈的相关性：正是为了保障被告的权利，首先在叛逆罪中引入了对抗制；正是为了保护重罪案件中的被告，又在重罪案件中引入了对抗制。从来没有一本书像兰博约的这本书那样给我们这样一种清晰的历史感：权利保障关联于对抗制。所以，为了保障被告的权利，我们似乎可以采用对抗制或具有对抗制因素的制度。当代中国在某种程度上也在强调加强权利保障，我们是否也难以逃避对抗的许多因素。实际上，十八届四中全会提出的“以审判为中心”未尝不可以理解为对抗制的一种中国式表达。
第四，任何改革都必须冷静、谨慎。兰博约教授的《对抗式刑事审判的起源》给我们最直观的感受之一便是任何制度都是有缺陷的。对抗制的财富效应、敌对效应及其所导致对案件真实发现的弱化是我国在学习与借鉴对抗制的过程中必须警惕的。因此，不能过度、过高地看待对抗制，更不能忽视对抗制本身的一些问题以及对抗制在后来的发展中为克服这些问题所推动的改革。也许，兰博约在本书中提出的另一种道路——既保障权利又能查明真相的欧陆模式也未尝不值得我们关注。
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编辑：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二