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吴洪淇|证据法中的跨学科研究:挑战与回应

2017-08-28 吴洪淇 法律那些事儿

编者按:本文在探讨西方证据法学研究传统中的法教义学的基础之上,分析了证据法跨学科研究的基本格局及特征。文章指出我国的证据法研究面临着证据法教义学、证据法比较法研究和证据法的跨学科研究三足鼎立的格局,而其中证据法跨学科研究刚刚起步,任重道远。本文原刊于《北大法律评论》第17卷第1辑,为方便阅读,此次推送删去了注释,感谢作者慷慨授权。

作者简介:吴洪淇,中国政法大学证据科学研究院副教授。

摘要:在西方国家,证据法的跨学科研究是为了弥补和回应传统证据法教义学在应对相关问题上存在的不足应运而生的。由于证据法本身的学科特性,与一般意义上的法学跨学科研究相比,证据法跨学科研究显得更为彻底也更为开放。证据法教义学研究与跨学科研究在关注对象、研究方法、知识资源和开放程度方面均存在很大的差异,两者存在既竞争又互补的关系。我国的证据法学研究在当前背景下面临着证据法规范建构和司法证明过程控制的双重任务,这决定着证据法教义学、证据法比较法研究和证据法的跨学科研究三足鼎立的研究格局。我国的证据法跨学科研究已经具备了初步的学科建制基础并产出了初步的成果,但是也存在本土化不足、跨学科资源还未充分整合等隐患。


证据的领域不过是知识的领域。
                           ——边沁

一、从周文斌案谈起

2015年,前南昌大学校长周文斌受贿案成为国内最令人关注的刑事案件。这一案件之所以令人关注,在于其庭审中出现了多个国内罕见的现象:先后四次将律师驱逐出法庭之外;一审开庭审理了三十多天,时隔8个月之后又全案重新审理了一遍;在一审审理的过程中更换主审法官重新审理;被告人运用自己所学知识积极地辩护,号称“史上最牛自辩”。尤其值得关注的是,被告人在庭审中运用自己的数学和概率知识对控方证据的证据能力和证明提出有力的质疑。如,在1月20日的庭审上,周文斌说行贿人和受贿人都曾供述,行贿发生在5月,后来发现5月没有行贿款来源,双方笔录同时改为10月10号左右。根据误差理论,5月错到10月绝对误差为5个月,相对误差为50%;第二次1号错到10号,绝对误差10天,相对误差为2.8%。他在庭上进一步计算,行贿人和受贿人都交代说发生在5月份,后来发现都错了,这概率为1/140;发现5月没有取款记录后,双方同时又同时改为为10月,概率为1/20700。因此,他得出结论:由于两个人是分开审讯,如没非法取证,两次同时一致出错需做两万多份笔录才可能出现。自制证据评价表,他自制了一份案件要素/证据综合评价表,输入各种评价的指标和数据,最终即可评价出证据是否属实。这份评价表显示,表格分三栏,分别是待证事实、案情和证据评分。根据周文斌的计算方法,非法证据记0分,未出庭证人证言计分减半,不相关证人记0分。若有不在场证据,该案件发生概率直接为0。法庭上,对于周文斌的质疑并没有直接的回应,第一位法官在审理了二十多天以后被另一位法官所代替,一审之后,周文斌被判无期徒刑。或许是无力回应,也可能是不能回应,法院一方的这种回避态度引起了一些争议。

我们姑且不去讨论周文斌所制作的这个证据评价表的科学性,但周文斌运用数学知识对控方证据的质疑至少向我们提出了一系列难题:能否运用概率等数学知识来考量和评估证据的证据能力和证明力?如果可以,如何评估?如果不行,为什么不行?显然,要回应这些问题,在传统证据法的视域中是根本无法实现的。在传统证据法的视野中,证明力的评估问题根本不是证据法需要考虑的问题,而是由事实裁判者根据经验法则和逻辑法则自由裁量的,这是当代证据法的一个基本共识。但周文斌所提出来的问题似乎又是我们必须要加以回应的问题,证据证明力的评估尽管并未在证据法规范中规定,但其结果确实会对案件事实的走向带来重大的影响。退一步说,那么,周文斌提出了的这个问题不值得认真加以回应,那么我们也应该知道为什么他所提出的问题并不构成一个值得回应的真问题。非常遗憾的是,即使审判方想要回应这一问题,目前我国的证据法知识体系和教育体系对于审判方的知识能力构成了重大的制约。要回应周文斌的问题,需要调动数学、概率统计、证据法等多学科的知识,而我国传统以法律规范为中心的证据法知识体系显然并未提供充分的准备,证据法教育体系显然也没有讲授类似的问题。

因此,周文斌在庭审中提出的质疑就像时代抛给我们一个白手套一样,挑战已经提出,却无法回应。而要回应,就需要证据法进一步拓展视野,与其它相关学科交叉,开展跨学科研究。因此,周文斌问题的提出预示着,证据法的跨学科研究已经不再是邻居家的事情,而是已经登堂入室,成为摆在我们面前需要去认真讨论的问题。在证据法学科发展方面,笔者在其他文章中已经讨论了证据法学的发展历程以及当代英美学界证据法研究的基本格局。在先前讨论的基础上,本文分四个部分着重讨论三个方面的问题:第一是西方证据法学研究传统中的法教义学,因为某种意义上说,证据法的跨学科研究恰恰是为弥补法律教义学不足而产生的,不理解证据法教义学,很大程度也就无法理解证据法的跨学科研究有别于一般性法学跨学科研究的独特背景与特色;第二是证据法跨学科研究的基本格局及其基本特征;第三则是我国证据法跨学科研究的现状与未来。

二、西方证据法学研究传统中的法教义学

从上世纪七八十年代以来,西方尤其是美国法学界的一个重要趋势是法学与交叉学科的兴起,对传统上作为自主性学科的法学学科带来了巨大的冲击。作为法学的一个分支,证据法学似乎也未能独身于这个潮流之外。但如果深入观察近四十年来的证据法学研究,就会发现证据法学的跨学科研究在很大程度上独立于法学的跨学科研究,呈现出非常独特的轨迹。如,从证据法跨学科的广度来看,证据法学不但和其它法学学科一样受到经济学、心理学、女权主义、语言学等学科的深刻影响,证据法还开始与统计学、数学、法庭科学、认知科学等自然科学产生深入的关联。而从跨学科的深度来看,证据法学不但积极就证据法的规范问题展开交叉研究,而且在与其它学科交叉融合的过程中甚至开始迈向一个不同于法学学科的、具有全新知识框架的证据科学。因此,证据法学的跨学科研究,一方面分享了法学整体跨学科发展的一些共性,但另一方面,更重要的还是源于证据法学学科自身的发展需求。从知识生产机制而言,跨学科研究的产生,并非单纯为了学科交叉本身,更是因为传统学科知识生产机制已经无法应对社会的需求,需要借助其它学科的知识来共同回应当前社会需求。因此,要理解证据法的跨学科研究,首先必须从证据法传统的教义学研究谈起。

(一)证据法教义学的源流

在法学的众多二级学科中,证据法学科是一个相对年轻的学科。从欧洲大陆法系来看,由于法国大革命之后,传统法定证据制度下的证明力规则体系被彻底废除,证据法规范一直不甚发达,依附在三大诉讼法的体系之下,难以再以独立学科形态出现。而在英美法系中,证据法学科则是随着证据规则的发展而逐步发展起来的。从十五世纪到十八世纪八十年代,英美证据法的一系列规则,如像封印规则、品格证据排除规则、传闻证据排除规则等等在法院的一个个判例中逐渐形成。由于英美证据规则是以这样一种松散、零碎的方式形成的,因此,早期英国证据法学家们的使命就是系统化地阐述这些规则。被公认为第一位重要证据法学者的吉尔伯特在其1754年出版的代表作《证据法》中所做的,便是试图运用最佳证据规则对所有的证据给予系统的排序。吉尔伯特首先对不同的证据形式作出排序,然后又规定证据的运用必须遵循这样一条规则:只有在其它证据无法获得的情况下允许次一级证据的准入。这样一个体系经过五十年左右,便受到了边沁的大力抨击。边沁在其《司法证据原理》中提出了“不排除原则”,认为证据只要是相关的,便是可采的,除非对该证据的采纳会带来“讼累、耗费与延迟”。边沁反对几乎所有的证据规则,认为即便要将证据排除在外也不应该用“规则”(rule)这样一种刚性的形式。因为在他看来,“从事务本质上而言,为证据寻找一种确保一种公正裁决的可靠规则是完全不可能的;但人类的心智太过敏感以至无法建立规则,这些规则只能提高一种坏的判决的概率。一位对真相公正的调查者在这方面所能做到的就是让立法者和法官警惕这些草率的规则。”边沁的反规范论对证据规则存在的正当性构成一种持续的批判,从他之后的许多证据法学者都在为证据规则存在的正当性而努力。

在边沁的基础上,十九世纪七十年代,英国的詹姆斯·菲茨詹姆斯·斯蒂芬爵士(Sir James Fitzjames Stephen)提出来用相关性原则来为所有的证据规则提供一个基础性原则。为了实现这一点,斯蒂芬还将证据规则的范围限缩到证据的可采性规则方面,而将以往同可采性规则纠缠不清的其他规则都排除在外。这些被排除在外的规则包括:规范哪些事实属于待证事实的规则;与证据可采性规则密切相关的规则,如证人出庭、证人宣誓、讯问程序等规则;有关推定的规则。斯蒂芬指出了一个正确的方向,但他将相关性原则作为证据规则的基础性原则的努力,困难重重,因为要根据逻辑上的相关性大小,为所有的证据排除规则提供一个统一的标准框架是非常困难的。美国证据法学家塞耶(Thayer)延续了斯蒂芬自我限缩的路径,但他认为相关性是一个逻辑问题,不能为法律所规制。相反,他将相关性作为证据采纳的基本条件,而将所有业已形成的证据规则视为相关性原则的例外。这样证据规则体系建立在两个原则的基础上:“(1)对被要求证明之某一问题不具有逻辑证明力的不可采;以及(2)任何具有此类证明力的都应该采纳,除非有一个清晰的法律政策理由将之排除在外”。这两条原则最后被转化成为《美国联邦证据规则》401和402条款,构成了该证据规则的基石。塞耶的学生约翰•亨利•威格摩尔在塞耶的框架上,系统化了美国不同辖区的普通法中的证据判例,写就了《普通法审判中的英美证据制度专论》这部至今影响美国法庭审判的证据法专论。

在威格摩尔之后,英美证据法的理论体系就基本上确定下来,证据法学者的工作重心开始转到对证据判例法的法典化。二十世纪四十年代,埃德蒙•摩根受美国法学会委托组织起草《模范证据法典》,希望能以法典的形式将全美国不同辖区的证据判例法加以统一和简化,但这部法典受到了律师界的集体抵制,最后仅仅只有两个州采用了这部法典。1953年,美国统一州法委员会颁布了《统一证据法典》,但也没有得到太多的回应。1965年,加利福尼亚州颁布了适用于本州的《加州证据法典》,这部法典的颁布对于美国证据法的法典化起到重要的推动作用。美国最高法院开始组成专业委员会起草适用于联邦法院系统的证据规则,经过前后十年的努力,1975年美国《联邦证据规则》提交国会通过,1976年开始实施。当目前为止,除个别州之外,绝大多数州都采用了《联邦证据规则》或者其修订版本。至此,可以说证据法学研究已经取得了辉煌的成功,它使证据法学科成为与其它法学二级学科并驾齐驱的独立学科,拥有自己独立的法典,拥有独立的证据法学研究协会,并拥有一支庞大的队伍和不断更新的证据法专论教科书。而这些成果主要源于以证据法规范的发现、建构、阐释为主要目标的证据法教义学的努力。

(二)证据法教义学的特征

在中国当下学术语境中,法教义学是一个充满争议的概念,甚至连这个概念本身也经常受到质疑。本文借用这个概念,只是用来指称通过对规范的分析和系统化,促进这些规范的改进或再概念化的一种研究范式。对于证据法而言,法教义学成果的集中代表就是一部部以“专论”(Treatise)为名的经典教科书。从吉尔伯特的《证据法》开始到威格摩尔的《普通法审判中的英美证据制度专论》一直到当代的《克罗斯论证据》(Cross on Evidence),在这两百多年中,无数专论不断出版发行。这些专论的核心任务是向法律职业人士阐释当代的证据法规范,各种专论往往有着自己独特的理论体系,并随着证据法规范的更新而不断更新。正如前面所介绍的,证据法在很长一段时间里都由这些专论占据主流地位的,而且,正是一代代证据法学人,通过一部部专论,使证据法学逐渐成长为独立的学科,并最终催生了证据法典化运动。以专论为代表的证据法教义学具有如下三个特征。 

从研究对象上看,证据法教义学集中关注证据法规范的阐释、提炼与系统化工作,他们所关注的材料范围包括判例、制定法、法院规则、立法会议记录等一切与证据法规范相关的书面资料。与此相关,从诉讼进程来看,证据法教义学主要集中关注适用证据法规范的审判阶段,而对于庭前阶段则几乎完全不关注。从英美证据法传统来看,一代代的证据法学先贤们孜孜以求的,便是如何将隐藏于零散的判例中的证据法规则提炼出来,阐释清楚并且用自己的理论体系加以系统的解说和批判。在这其中,威格摩尔的《普通法审判中的英美证据制度专论》便是其中的最杰出的代表。在第一版的前言中,威格摩尔这样来阐明这本著作的几个目标: 

    第一,将英美证据法阐述成一个由理性原则和规则构成的系统;第二,将那些明显相互对立,形如乱麻的司法先例整合成由这些原则和规则构成的协调一致的产物;以及第三,为确定在五十个独立的美国辖区中该法律的当前状况而提供所有的材料。

毫无疑问,威格摩尔的努力取得了巨大的成功,他的这部专论成为二十世纪上半叶最为主流的证据法学专论,而且至今还在不断再版。在某种意义上,甚至可以说,正是由于威格摩尔等人的在判例证据法方面成功的梳理和阐释,美国证据法典化运动才得以开花结果。而且从斯蒂芬开始,为了对证据法作出体系性的阐释,英美证据法学家们开始有意识地将证据法的研究范围限缩在以证据可采性规则为核心的规范体系中。到了《联邦证据规则》,证据法学家基本延续了这样一个传统,这就导致证据法教义学将关注的焦点集中在证据的可采性规范领域。如下图一所示,在证据法的多个属性中,证据法规范着重关注的是证据的可采性问题。将证据法规范与其他相邻规则切割,使证据法拥有了相对独立的研究对象,确保证据法体系能够成为一个自洽的规范体系和理论体系,为证据法的法典化和证据法学科的独立,立下了汗马功劳。

表一 当代英美证据法的基本范畴体系

从研究方法上看,证据法教义学者在研究证据法时主要依赖的还是研究者个人的知识体系,这些知识体系可能来源于良好的教育、对法律程序的理解、案件中所描述的社会事实知识以及任职于律师事务所和法律改革委员会时获得的非学术经验等等。这种知识体系来源,被心理学家们称为“炉边归纳”(fireside inductions),也就是从日常经验、内省、轶闻性证据、文化传承思想等多重知识来源所作的归纳。法教义学者如此形成自己的知识库,进而以这些知识作为建构和阐释证据法规范的基础。因此,教义学者所写的文章通常是这样的:主张法律是不清楚的,应当进行概念重建;描述法律,发现其不足,然后提出具体的改革方案;说法院没有遵循它们宣称要遵循的规则,指出新的规则正在默默浮现。这样一种研究方法的好处在于,研究者对证据法规范本身将会有精深的体验和理解,可以把证据法规范本身运用的语境与优缺点很好地展现出来,而且,共同的执业经验也使证据法知识体系能够成为一种在法学院里讲授的共性知识。毕竟在以职业训练为重心的法学院里,理解和应用法律规范是第一位的。只有给学生提供一种由传统法律职业共同体累积下来的、相对确定的法律规范体系和知识体系,法学院学生未来的执业才有相对稳定的知识基础。

从研究的开放性来看,证据法教义学研究趋向于相对封闭的内部视角。这种内部视角,一方面是指法教义学主要从法律规范体系内部去关注规范的自洽性和融贯性,而很少从社会这一外部视角去审视法律体系的合理性;另一方面,由于证据法教义学主要借助研究者的个人知识来阐述和批评证据法规范,因此,证据法教义学者的学术视野主要局限在法律职业共同体中,他们与其它学科的沟通相对不畅。证据法的基本概念体系和理论框架也相对狭窄,无法容纳其他对证明过程和认知过程已有很多研究的学科,如心理学、哲学认识论、逻辑学等等。这并不是说,证据法教义学完全不吸收其它学科的知识,当其它学科知识以一种直接可用方式呈现时,教义学也会加以吸收,如吉尔伯特的《证据法》便是以洛克的哲学认识论为基础建构起来的。但它对其它学科知识的运用主要还是零散的、非自觉的,而且在与其它学科的合作上,以单向吸收其直接可用的成果为主。因而,传统的证据法学者对心理学、修辞学、哲学认识论、逻辑学等相邻学科的学术进展都非常漠然,使证据法学与这些学科处于独立发展的状态中。

三、证据法教义学的危机与跨学科研究的兴起

证据法教义学独特的关注视角,注重阐释与批判的研究方法,以及相对专注的研究视野,都在一定程度上促进了证据法学科的独立化,并最终促成传统的证据法学成为一门和其它部门法并驾齐驱的重要法律部门。但是,成也萧何败也萧何。随着法典化的完成,证据法可采性规则以成文法形式固化之后,证据法教义学的研究范式便开始面临一系列挑战。

(一) 证据法教义学的当代危机

首先、当证据法规范以法典形式固化之后,证据法规范变得明晰,这就使得法教义学者传统上最为擅长的,对判例法规范的提炼和阐释变得无用武之地,以至于一些证据法学者感慨“法典化之后,证据法学者该何去何从?”。如果证据法学研究还固守传统的证据法教义学,后果就是证据法作为一门学科的知识吸引力将逐渐降低,在法学学科内的知识竞争中处于相对劣势的地位。1986年,美国证据法学者理查德伦伯特在一篇著名的文章中这样回忆:“十七年前,当我进入这一领域时,它正处于垂死挣扎状态……”。他嘲讽道,彼时的文章遵循着这样一种模式——“传闻规则的第二十九个例外出什么毛病了,如何通过改动三个词来修正这一问题”。长此以往,证据法学必然走向衰弱。

其次、证据法法典化成功之后,证据法规范的变动开始减缓,以批判现有法律并倡导法律改革为目标的证据法教义学失去了研究的重要动力。当立法趋于稳定之后,证据法的主要问题开始由法律体系的建构转为法律体系的实施,关注对象开始由“纸面上的法律”转向“行动中的法律”。于是,传统上以规范阐释为主要任务、主要面向立法者的证据法教义学便失去了以往的优势。其重要的标志就是,在上世纪的顶级法学期刊中,证据法教义学的文章篇幅比例呈急剧下降的趋势。在世纪之交,教义性论文占据了这些期刊中证据法论文的93%。到了世纪中叶,这一比例已经下降为79%,而到了世纪末,则只有20%的证据法论文是教义性的了。

最后,二十世纪六七十年代以来,证据法可采性规范总的发展趋势是规范的强制力逐渐趋于弱化,传统的规则性条款趋于简化,而原则性条款的适用范围则日渐扩大,法官在证据采纳方面的裁量权日趋扩大。以美国《联邦证据规则》为例,联邦证据规则403规定:“如果相关证据的证明价值为以下一个或者多个危险所严重超过,则法院可以排除该证据:不公平损害、混淆争点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据。”这事实上为证据的采纳或排除设定了一条宽松的权衡标准。而随着时代的发展,403原则的适用范围逐渐扩展,甚至侵蚀了传统证据规则的范围。为了适用这样一个趋势,联邦证据规则807中新设了剩余例外,为严密的传闻证据规则体系打开了一个法官裁量权的口子。而在加拿大,从二十世纪八十年代后期开始,通过一系列判例,加拿大最高法院开始突破证据法典里的一些刚性规定,而以一种由法官根据个案情形来加以具体权衡的原则性进路取而代之。同美国的证据法规范的变动相比,加拿大的证据法变动更为剧烈一些,涉及的范围也更广泛一些,以致许多学者将其称为“证据法革命”。这种发展趋势的一个后果,就是证据法规范本身所带来的可预测性越来越低,更多的情况下,由法官依据个案情形下作出司法裁量。而要研究法官的自由裁量,以规范分析为中心的证据法教义学便显得有些力不从心。正是在这样的背景下,证据法的跨学科研究悄然走上历史舞台。

(二)证据法跨学科研究的兴起

证据法教义学在应对证据法所面临的问题时的力不从心,为证据法跨学科研究的兴起提供了一次历史契机。证据法似乎是跨学科研究的天然领域,这与证据法本身的学科特性有很大关系。首先,证据法关注司法证明过程中证据的采纳和应用问题,而司法证明过程本身就是认知案件事实的过程,因此,证据法规范的其实就是运用证据认知案件事实的规范。这一过程,本质上属于人类认知活动,共享人类认知活动的基本规律。所以如题记中边沁所说,证据的领域不过是知识的领域。其次,证据法规范的对象是人类的司法事实认知过程,而这一过程一直存在着反规范的传统。正如著名哲学家乔纳森•科恩所言:“事实的证明生而自由,却无往不在枷锁之中。”而欧洲大陆从法国大革命之后也一直奉行自由心证原则。在这种反规范的趋势之下,如何把握对人类纠纷解决至关重要的司法证明问题便成为法学界,甚至其它学界都要应对的问题。当规范无法把握司法证明的时候,人们只能借助与认知过程有关的学科来理解和把握司法证明过程。最后,如果我们将视野放宽,会发现证据法在发展过程中其实从未完全摆脱其它学科的影响。像吉尔伯特、边沁这样一些证据法大家的著作中都渗透着所处时代的哲学认识论。如果说他们还仅仅是受到影响的话,威格摩尔的后半生则都致力于一部囊括多个学科的专著——《司法证明原则:源自逻辑学、心理学和一般经验并在司法裁判中予以阐明》。因此,证据法的跨学科研究其实是证据法教义学之外若隐若现的另一条发展主线,它在历史进程中时断时续,但却不曾完全消失。

恰在此时,一起案件直接向证据法学界提出了挑战,这就是1968年的人民诉柯林斯案(People v. Collins)。在这个案件中,当被害人从百货店步行回家时,其购物箱中的手提袋被抢劫。被害人和两名目击证人事后提出了抢劫者的一系列特征:抢劫是一个梳马尾辫的金发碧眼的白人妇女所为,她离开现场时由一个留着连鬓胡须的黑人男子陪同,两人乘一辆黄色小轿车离去。根据这些特征,警方逮捕了柯林斯夫妇并对其提出了指控。但被害人和目击证人在辨认两名被告人时并不是很肯定。为此,检方从一所大学请来数学专家,让专家运用其专业权威支持这样的主张:有压倒优势的盖然性可以说明,该罪行是由符合这一明显特征的一对男女实施的,如果谁符合了这一特征,那他们就是罪犯。这实质上是在运用“乘积规则”(productrule),它是指一系列相互独立的事件,其并发的可能性等于每一事件单独发生的可能性之积。检方将这一乘积定律应用于案件事实,进而得出了一个盖然性结论:一对男女同时具有两被告明显特征的机率只有1千2百万分之一。换言之,被告无罪,而抢劫实际是由另一对具有相同的明显特征的一对男女所为,这种可能性只有1千2百万分之一。为了进一步扩展检方所极力主张的假设,检察官还断言:他所归结的事实还是“保守的估计”,事实上“被告之外的具有每一相似特征的其他人在犯罪现场的可能性只有十亿分之一”。

这个案件提出了一个重要问题就是:检方在刑事案件中引入并使用数学上的盖然性证据是否适当?针对这一问题,来自多个国家的哲学界、数学界和法学界人士展开了多个回合的剧烈争论,最后形成了针锋相对的观点。这场前后延续二十多年的争议,引发了法学界和其它学界对于司法证明过程的兴趣,吸引了大量的其他学科人士对证据与证明问题的关注,并最终形成了所谓的“新证据学”。令人尴尬的是,证据法学界在这场争论的前期几乎完全处于失语状态,这凸显了当时的证据法学界无力应对这一问题。

四、证据法跨学科研究的基本格局

本部分按照主题,简单勾勒二十世纪特别是六十年代以来的证据法跨学科研究图景。从二十世纪开始,证据法与多个学科产生交叉领域,这些学科既包括人文社会科学,也包括自然科学。限于篇幅,本文仅概括介绍其中几个重要的学科领域。

(一)证据法跨学科研究的领域

1.证据法与心理学

证据法与心理学的交叉研究由来已久。证据法关注的是证据在司法认知过程中的采纳与运用,而司法认知的过程很大程度上又是事实认定者及相关参与者的心理认知过程的产物。早在1908年,哈佛大学的胡果•穆斯特伯格(Hugo Munsterberg)教授就发表了《论证人席》(On the Witness Stand)一书,对证人的认知与记忆、犯罪侦查、供述(尤其是虚假供述)、询问证人的影响、催眠术以及犯罪预防等都从心理学的角度给予了关注。二十世纪二十年代,耶鲁法学院的罗伯特•哈钦斯(Robert M. Hutchins)教授与心理学家唐纳德•施莱辛格(Donald Slesinger)合作撰写了一系列心理学与证据法的论文。这些论文运用心理学的研究成果,全面审视了证人资格、有罪供述、记忆、证明时的内心状态等问题。这一阶段证据法与心理学的交叉研究,基本上还是运用心理学中的既有成果来探讨证据法的规范和问题。非常遗憾的是,这些研究都昙花一现,研究者本人在完成相关研究之后,没有继续下去,而学术界也没有再跟进。

从二十世纪七十年代开始,心理学又再次将目光转向了证据法学,由此开始了证据法与心理学之间的长期互动合作。这些合作产生的成果至少包括以下几个方面:

(1)与目击证人辨认相关的研究。目击证人辨认是许多重大刑事案件中的关键证据,但同时也是刑事错案的罪魁祸首。因此,有关目击证人辨认的问题吸引了很多心理学家的关注。1979年,伊丽莎白•洛芙托斯(Elizabeth Loftus)出版了《目击证人》一书,以实验心理学的方法,深入探讨了目击证人辨认之易错性及其原因。洛芙托斯的研究激发了心理学家们对目击证人辨认问题的极大兴趣。迄今为止,心理学专家们已经研究了以下问题:目击证人的年龄、目击证人的性别、目标主体的性别、目击证人(例如像银行出纳员)所受的辨认方面的训练等的影响,陈述连贯性和目击证人信息可疑的价值,伪装与武器聚焦(weapon focus)的影响,以及记忆衰退的速度,事后(postevent)信息(如在做列队辨认之前看嫌疑犯的照片)的诸多影响,还有发现的时间(exposure time)、目标的独特性、记忆间隔的长度、编码指令(encoding instructions)、队列结构和组成中的诸多前见的影响,以及背景还原的效果(让目击证人在和犯罪当时相同的环境中辨认)、发现时或辨认时的现场/录像/静止图像的效果、跨种族(crossracial)辨认的诸多困难,以及拥有其他种族朋友的人是否比其他人而言是更好的辨认者。这些关于目击证人的心理学研究成果还对司法实践产生了重要的影响。1998年,美国心理学与法律协会发布了一份有关目击证人辨认的白皮书,对目击证人辨认的程序改进提出了诸多建议,这些建议被美国司法部和一些州的死刑管理委员会等机构所采纳和推广。

(2)有关供述的研究。刑事供述的心理学研究也是心理学研究的一个重要领域,尤其在作为取证方式的刑讯逼供式微之后,如何通过心理强制方式获取供述,以及如何防范其中的错误,引起了很多心理学家的兴趣。在前一方面,心理学家主要关注如何借助测谎仪、催眠术以及其它心理强制方式来获取犯罪嫌疑人和被告人的有效供述。在后一方面,研究者则着重关注如何辨别和防范虚假的供述,如虚假供述的生成机理、虚假供述的特征、犯罪嫌疑人何以选择供述、暗示性语言对虚假供述的影响等一系列问题。有关供述的心理学研究对于刑事审讯手段的改进和非法证据排除规则等法律规范的变化都产生了重要的影响。

(3)相关证据规则对事实认定者(包括法官和陪审团)影响的研究。英美证据法之所以有一个庞大的证据规则体系,一个重要的制度支撑和理论解释是陪审制,也就是说,为了让作为普通外行的陪审员免受不可欲证据的影响,因此,法官需要根据证据规则将这些证据排除在陪审员的视野之外。但是职业法官和陪审员之间在证据判断方面是否存在本质的区别?陪审员是如何认定案件事实的?到底哪些证据会对陪审团产生不可欲的影响?这种影响属于过高评价还是过低评价?法官对于陪审团的指示对于陪审团证据评价是否会产生影响?等等。这一系列问题引起了心理学界的热烈讨论并产生了一系列成果。除此之外,职业法官认定案件事实的心理模式、品性证据对于案件事实认定的价值、传闻证据如何误导陪审团等一系列问题都是证据法与心理学交叉研究的重要关注对象。

2.证据法与新证据学

“新证据学”一词常常指概率理论与证明之间的交叉研究。首先,如前一部分所言,柯林斯案激发了对于人们去探讨这样一个问题:标准的概率逻辑是不是,或者是否应该与司法事实认定相一致?具体而言,如纯统计证据是否足以证成某一个判决(如柯林斯案)?在评价指向同一方向的多个证据时,是否存在证据越多,证据整体证明力越弱的“合取难题”?等等。围绕这一系列问题,来自不同国度、不同学科的学者展开激烈的争论。其次、能否运用贝叶斯定理等概率理论评估证据?贝叶斯定理是概率理论中的一个基本定理,常常被用于计算增加新证据之后的概率状况。依是否赞同使用,争论双方分为贝叶斯狂热主义者和贝叶斯怀疑主义者,各有自己的理由。最后、概率理论能否为诉讼背景下的证据分析提供一些有效的方法?它要解决的问题是,法律人如何在案件中以有意义、有效率且能说服事实认定者的方式来组织证据群。早在二十世纪上半叶,威格摩尔就已经意识到这一问题的重要性,并提出了一种图示法来应对这一问题。威格摩尔图示法是借助一系列逻辑符号,以图示的方式将证据与证据、证据与不同层次待证事实之间的关系呈现出来。但威格摩尔所提出的图示法过于复杂,以致没有得到有效的推广。安德森、舒姆和特文宁在威格摩尔图示法的基础上加以简化,希望由此提高其适用性。

3.证据法与法庭科学

自然科学日新月异的发展也对证据法产生了许多挑战,并将在某种意义上重新塑造了二十一世纪的证据法。这种影响主要通过法庭科学这一渠道进入证据法中,具体体现在三个方面:首先,科学的认识论将在一定程度上影响事实认定者的认识论,事实认定者不再像从前一样依靠对证人证言的察言观色来认定案件的事实,而是还要依赖技术的可靠性来帮助自己认定案件事实。尤其在1993年美国联邦最高法院就多伯特诉梅里尔•道制药有限公司案作出判决之后,法官需要在是否采信某一科学技术这一问题上扮演更为重要的角色,这迫使法官更多地理解科学领域,进而使其认识论发生变化。其次,如DNA证据这样一些新的证据类型引入到刑事司法之后,将使得刑事司法领域的案件事实认定出现新的面貌,许多以往看似确信不疑的案件最后被发现是属于刑事错案。当这些新证据类型与传统证据类型出现冲突、当新证据的发现与已经定案的案件事实出现冲突的时候,就需要证据审查者来审查判断。最后,随着科学技术的发展,许多新的科学证据将会开始生成并且被提交法庭审判,这些新的证据类型将不断扩展证据种类的样态,如像微信等电子证据、像脑科学等新技术形成的证据。

4.证据法与女权主义

女权主义是指为结束性别主义、性剥削性歧视和性压迫,促进性阶层平等而创立和发起的社会理论与政治运动,其在学术上体现为对以男性为中心的话语世界的批判,尤其着重于性别不平等的分析以及推动性底层的权利、利益与议题。从二十世纪九十年代开始,越来越多的研究从女权主义研究视角对证据法规范作出新的审视和解读。这些研究集中在两个方面:一方面是建构或修改那些与女性特别相关的证据法规范。如,在强奸案件中,出于对女性被害人的保护,美国《联邦证据规则》402条款确立了强奸盾条款,在这一条款出台前后,许多女性主义研究者做出了学术努力。另一方面是从女性的特殊性出发,推动一些证据审查上的差别化处理。例如,在强奸案中,对强奸外伤综合症之证言的采信,以及对犯罪嫌疑人的前科,品性证据排除规则的例外;在家庭暴力案件中,对被殴打妇女之综合症状的证言的采信等等。总之,女权主义视角为证据法学研究提供了一种不同于传统男性中心主义的视角,丰富了证据法的规范和研究素材,但同时也动摇了证据法学研究许多传统的定论。

5.证据法与其它学科

除了以上罗列的四个领域之外,证据法与经济学、证据法与叙事学、证据法与认知科学、证据法与语言学等等,都已经产生了许多交叉研究成果。目前似乎可以说,证据法已经是最具跨学科面向、最具开放性的法学学科之一,吸引了众多邻近学科的关注。在英美法系国家,证据法学者与相邻学科,以定期的研讨、长期坚持的工作坊和课程、项目的运作、定期出版的专业期刊和专业协会等形式的交流,逐渐形成一种常态。这种稳定的学术建制,某种意义上恰恰反映了社会需求和学术竞争的结果。

(二)证据法跨学科研究的基本特征

如前所述,证据法教义学与证据法跨学科研究实际上是证据法学研究的一体两面,作为一种知识活动,证据法的跨学科研究是证据法教义学在遭遇困境时,回应社会知识需求的产物。与传统的证据法教义学相比,证据法跨学科研究主要有如下一些特征:

从研究对象和研究范围来看,证据法跨学科研究涵盖的面当然也包括传统的证据法规范,但又远远超过传统的证据法规范,涵盖了整个司法证明的过程。传统的证据法教义学主要关注以证据可采性规则为中心的证据法规范和适用证据法规范的审判领域,但是证据法的跨学科研究则涵盖到从取证(如审讯)到举证(如威格摩尔图示法、叙事研究)再到认证(如有关陪审团的心证研究)的整个过程,其关注对象也不再局限于证据法规范,而是也关注发生于司法证明过程中的现实问题。

从研究方法和研究视角来看证据法的跨学科研究更为多元化。从研究方法来看,证据法的跨学科研究方法借助了多个学科的研究方法,如像心理学、经济学、概率论和叙事学等等。从所依赖的研究材料来看,证据法的跨学科研究不再局限于传统的证据法规范、判例、立法记录等等,而是更多地依赖其它学科所提供的学科研究成果,尤其是实证研究成果。许多与人类认知有关的心理学实验、溯因推理、人工智能、实证访谈,都成为跨学科研究的材料。从研究视角上看,它更侧重外部视角,也更多元化。跨学科研究也关注证据法规范,但此类跨学科研究一般都注重测度规范的实际运行效果,而不是从规范条文本身出发来做分析;跨学科研究还关注整个司法证明过程的建构,关注司法证明过程中主体的本身,以及主体之间的互动。

从学科的紧密程度来看,证据法的跨学科研究不像证据法教义学那样,形成一个融贯的、紧密的学科,而是一堆相对松散的学科群。证据法教义学以证据法规范为中心(很多时候是以某一部法典为中心),具有层次分明的逻辑体系,知识上追求内在的融贯性和严密性,学科建制上也有着一整套课程、考试、教科书、协会组织等来加以支撑。而证据法的跨学科研究学科来源众多、学科视角众多、学科方法多元,所以各个分支之间还无法实现有效的知识整合。

因此,可以说证据法教义学与证据法跨学科研究之间是一种竞争与合作并存的关系。说他们是竞争关系,主要是从知识生产的角度而言的,由于彼此之间借助的学科资源不同、研究视角不同、研究方法不同,所以最终对同一问题的回应可能会有很大的差异,从而形成某种紧张关系。但另一方面,两者之间又有互补和合作的空间,证据法教义学的长处在于探寻、提炼和阐释规范,并使之成为体系化的法律规范体系和理论体系,这使证据法能够成为教学传承的一套知识系统。但是,要研究证据法规范在实际运行中的外在效用,以及证据法规范无法涵盖的领域,证据法教义学则力不从心。而这些恰恰是证据法跨学科研究所擅长的,证据法教义学可以充分吸收证据法跨学科研究既有的研究成果,尤其是有关证据法规范效用的研究成果。由于证据法跨学科研究目前还是一个相对松散的学科群,如果没有证据法教义学建构起来的学科体系和司法证明场域的支撑,证据法跨学科研究很可能会四分五裂。因而,目前在证据法跨学科研究和证据法教义学之间,合作是主流。

五、我国证据法跨学科研究的初步观察

相比于英美证据法学研究几百年的研究传统而言,我国的证据法学研究实际上还很年轻。二十世纪八十年代学科重建以来,证据法并非一个独立的学科领域,主要分散在三大诉讼法研究体系中。而在2001年之前,三大诉讼法中有关证据的规范非常简单,基本湮没在三大诉讼法学科中。从2001年开始,随着最高法院有关民事证据规定司法解释的出台,三大诉讼法中的证据法规范才逐渐丰富起来。因此,我国证据法学研究实际上不是、也无法像英美证据法研究一样以渐进方式实现学术研究的演进。我国的证据法研究实际上要承担双重任务:一方面要提炼、梳理证据法规范并构建体系。由于传统上的证据法规范非常稀少,现有的证据法规范实际上源于两个方面:一是域外证据法规范的移植,这就需要大量的证据法比较研究;二是对我国现有审判实践中行之有效的证据法规范的提炼和梳理,这又需要证据法教义学发挥作用。另一方面,十多年来,刑事重大冤假错案频频曝光,司法证明过程存在重大的缺陷,证据法规范又相对简陋,无法从根本上应对这一难题。在这样的背景下,需要有效控制司法证明过程,因而必然需要证据法的跨学科研究。另外,由于目前的证据法规范是在有限时间里确立起来的一种被动型立法,因此,这一规范体系在具体适用中又常常会与司法实践发生紧张关系,这就需要跟踪分析证据法的实际效用。这样的双重任务,决定了我国的证据法学研究实际上还是证据法教义学、比较法学和证据法跨学科研究三足鼎立的格局。

目前我国的证据法跨学科研究大致可以分为两个层次:第一个层次是以证据法规范为中心的、对证据法规范适用失效的实证研究。这一层次的研究主要还是基于传统法律社会学中“书本上的法”与“行动中的法”之间区分,对我国现有证据法规范的实际运行效果做出实证分析。在刑事证据法中,这一类研究尤其丰富,尤其是对非法证据排除规则之运行的研究。2010年最高法院等五机构颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》之后,社会公众和法学界寄予厚望的非法证据排除规则在司法实践中的运行效果一直不甚理想,传统的证据法学研究无法应对这样一个问题,证据法学的理论与司法实践之间形成“此岸”与“彼岸”的巨大隔阂。在这一背景下,大量的学术研究力量开始从实证分析的角度深入研究非法证据排除规则的运行效果及其原因。除了非法证据排除规则,对证人出庭、证明标准、笔录类证据及两个刑事证据规定的相关证据规则,法学界都有许多系统的实证研究。在未来一段时间内,只要证据规则立法与司法之间的鸿沟持续存在,相关的实证研究就依然有相当的空间。

第二个层次是对司法证明过程本身的跨学科研究。首先,从学科建制的角度而言,目前在国内已经出现专门的跨学科研究机构、学术杂志、研究协会和定期组织召开的跨学科对话会议,这些平台为证据法与其它学科的对话提供了良好的基础。其次,从学术资料的准备来看,国外证据法跨学科研究的大量成果已经被不断引介进来,涵盖了证据法的多个交叉学科领域。这些翻译介绍不仅开阔了国内学界的眼界,也为我们跨学科研究提供了借鉴。最后,从本土化而言,目前的成果主要集中在以下几个方面:第一、证据法与哲学之间的交叉研究,如法庭认识论、陈词证据研究等;第二、证据法与心理学的交叉研究,主要从心理学的视角去研究刑事错案、目击证人辨认、法官事实认定过程等问题;第三是证据法与概率论研究,主要研究贝叶斯定理在证据评价中的应用、威格摩尔图示法在中国的运用;第四是证据法与叙事学、语言学的交叉研究,尤其是对法庭叙事学、法庭语言的研究。

从学术建制、学科资料准备和学术初步成果来看,目前我国证据法的跨学科研究已经迈出了坚实的一步,尤其在2010年之后,证据法跨学科的研究进展开始加速。但从既有研究成果来看,还存在一些隐患:第一、研究成果的本土性不足。目前许多以著作或论文形式出现的跨学科研究成果,其主要重心还是介绍国外相关成果,对本土问题的回应不够,对本土素材的运用也不够;第二、从研究者的知识生产来看,绝大多数的证据法跨学科研究目前都是由证据法学者自己完成的,这些研究者的主要知识背景还是证据法学,还无法自如运用相关学科的背景知识。而且,很少有不同学科背景的学者合作展开跨学科研究。这些现状都在很大程度上妨碍了证据法跨学科研究的进一步深入;第三、尽管目前的学术建制已经为证据法跨学科研究奠定了一定的基础,但由于证据法的跨学科研究本身就是一个非常松散的学科群,在我国目前更是还处于初步发展阶段,因此,目前的学术建制在优化学科力量上其实并未充分发挥作用。

六、结语

经过漫长的叙述,我们回首来看周文斌案件。如果将这个案件与四十七年前发生在美国的柯林斯案件相比较,就会发现它们其实都向法学界提出了类似的问题,那就是概率理论在司法证明中能否适用以及如何适用的问题。在美国,柯林斯案件成为引发证据法跨学科研究的一个重要契机,甚至在某种意义上促成了新证据学的兴起,改变了整个证据法学研究的面貌。在中国,周文斌案件对于证据法跨学科研究能带来多大的影响,还需要进一步观察。但目前看来,这个案件的确给中国的证据法跨学科研究提出了相当的挑战,它预示了,司法证明过程中的这一系列问题,已经活生生地存在于我们的司法实践中,成为必须应对的问题。当然,作为一个证据法跨学科研究的后发国家,我们可以借鉴证据法学科既有的许多研究成果和研究范式,这会使我们少走很多弯路。但是,证据法学界要在有限的时间里同时面对双重任务,在整合现有学术资源方面,以及证据法跨学科研究的本土化方面,还有太多事情需要完成。从这个意义上说,我们的证据法跨学科研究才刚刚起步!

编辑:Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy, 泡豇豆二

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