政府特许经营协议争讼管道 ——评最高人民法院（2015）民一终字第244号民事裁定
编者按：本文作者为华东政法大学博士陈学辉，转自微信公众号“PPP法治”（微信号：PPPFAZHI），感谢作者慷慨授权。
导读：政府特许经营协议是公政府与社会资本合作（PPP）模式的重要形式，是政府与社会资本双方权利义务的主要依据。若在政府特许经营协议履行过程中发生争议，当事人在诉诸法院后，应当适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序审理呢？2014年修订的《行政诉讼法》及2015年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）对此做了规定。然而，最高人民法院于2015年10月28日作出的（2015）民一终字第244号民事裁定则偏离了前述规定，有深入研讨之必要。
基本案情
案号索引：（2015）民一终字第244号民事裁定；（2015）豫法民一初字第1－1号民事裁定
（一）案情经过
一审原告新陵公司向河南高院起诉称：2003年辉县市政府准备建设里程为15公里的新陵公路。2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部（项目实施单位）为甲方，以万通公司（新陵公司的主要投资人）为乙方，签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》（下称《协议书》）。协议主要约定：由乙方出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理，经营期满后交由辉县市交通行政部门；甲方责任为协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续等；违约方赔偿另一方的经济损失等。2004年2月24日，新陵公司开工建设该项目。2007年6月13日，河南省发改委为新陵公司批准、颁发《收费许可证》并确定新陵公司的收费项目、标准、范围。新陵公司获得收费许可后，出资建设完成新陵公路鸭口收费站办公楼及附属设施。后由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，致使新陵公司的合同目的不能实现。故原告诉至法院，请求判令：一、辉县市政府回购新陵公司投融资建设的新陵公路15公里道路项目，并支付新陵公司对项目建设的投融资资金138894985.4元；二、判令辉县市政府支付新陵公司上述投融资资金相关利息250368881.07元；三、本案的诉讼费用由辉县市政府承担。
一审被告辉县市政府对管辖权提出异议称，本案应由河南新乡中院管辖。其理由如下：本案双方的公路建设协议书，系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均是以该合同为基础，该合同是行政合同而非民事合同。新《行政诉讼法》将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违反变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”作为人民法院受理行政诉讼案件的范围，因此新陵公司应当依据新《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼。因此，本案应当由河南新乡中院管辖。河南省高院经审理认为，《协议书》中对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向该院提起诉讼，该院作为民事案件受理并不违反法律规定，故驳回辉县市政府的管辖权异议。此后，辉县市政府向最高人民法院提起上诉。
（二）终审法院观点
最高人民法院认为：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形（编者注：此处为原裁定书的表述，应为笔误，应为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》”）。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。综上，一审裁定适用法律正确，上诉人辉县市政府的上诉理由不能成立，故而驳回上诉，维持原裁定。
案件研讨
（一）最高人民法院观点提炼
1.政府特许经营协议纠纷并非当然地适用行政诉讼程序
本案裁定虽然确认了讼争《协议书》属于政府特许经营协议，其内容也包含了“合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，”是合同履行行为之一，属于合同的组成部分。但是受案法院认为，《协议书》并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，前述内容不能作为合同性质的依据。综合合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。因此，本案应适用民事诉讼。
2.当事人可在政府特许经营协议中享有充分的意思自治
虽然讼争《协议书》一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。
（二）法律适用
关于本案管辖权问题，可能适用的法律规范包括：
1.《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：¼（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；¼”。
2.《行政诉讼法解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”
第十二条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”
第十三条规定：“对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。
第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”
（三）对本案的评析
1.本案裁定关于政府特许经营协议为民商事合同的定性偏离立法规定
本案裁定虽然确认了《协议书》属于政府特许经营协议，即行政协议，但又将其定性为民商事合同。但从《行政诉讼法》第十二条以及《行政诉法司法解释》第十一条两个条文的内容看，其立法本意是将政府特许经营协议均纳入行政诉讼程序。同时，鉴于政府特许经营协议的内容包含有民商事法律关系，《行政诉讼法解释》又于第十四条规定，行政协议在适用行政法律规范的同时，亦可适用民事法律规范。从第十四条的表述方式来看，应以行政法律规范为主，民事法律规范为辅。因此，现有立法将政府特许经营协议定性为行政协议，主要适用行政诉讼程序，而本案裁定与立法规定相偏离。
2.本案裁定坚持对政府特许经营协议的“双阶”区分
本案裁定对政府特许经营协议进行了两阶段区分，即讼争《协议书》的内容既包含了行政审批或行政许可事项本身，也包含了体现了双方当事人的平等、等价协商一致基础上的具体权利义务及违约责任内容，并且行政审批或行政许可发生于具体权利义务及违约责任内容形成之前。受案法院认为，本案双方当事人的纠纷属于后一项内容所引发的纠纷，因此应当适用民事诉讼管辖。这种认识深受德国“行政契约双阶”理论的影响。行政契约双阶理论认为，行政契约（行政协议）可区分为两阶段，第一阶段为行政审批或行政许可阶段，涉及行政处分行为，这一阶段所引发的纠纷为行政纠纷，适用行政法规范和行政诉讼程序；第二阶段才是特许经营协议形成阶段，涉及双方当事人的合同行为，政府特许经营协议属于民事合同，适用民事法律规范和民事诉讼程序。德国和我国台湾地区此前均依照此种逻辑审理行政契约纠纷案件。
但是，行政契约双阶理论人为地将两个阶段割裂，增加行政纠纷与民事纠纷的区分难度。第一，前后两个阶段虽然形式上可分，但是从实质上是不可分的。因为行政审批和行政许可是签订行政契约的前提和必要组成部分，后阶段的契约内容均必须符合行政许可的要求，契约内容从根本上是行政处分行为的延续。第二、当事人对行政契约的履行、解除等发生争议后，这些争议即可能涉及行政处分行为，也可能涉及民事契约内容，二者可能交织在一起，更需要在案件的审理过程中进行甄别。总之，受案法院无法在案件审理之前决定案件内容到底属于何种性质的纠纷。因此，不论德国还是台湾地区现阶段均对该理论进行了修正，朝一体化审理的趋势发展。
3.政府特许经营协议纳入行政诉讼管道的合理性分析
我们认为，应当依照《行政诉讼法》与《行政诉讼法解释》的规定将政府特许经营协议纠纷案件纳入行政诉讼管道，具有以下合理性：
首先，适用行政诉讼有利于公共利益的实现。行政协议与民商事合同的最大区别在于：行政协议的标的直接涉及公共利益。因直接涉及公共利益，需要行政审批或者行政许可等行政行为的介入。不论是公共利益的保障还是对行政行为的约束，均需要通过公法手段实现。因此，行政诉讼是行政协议纠纷无法回避的争讼途径。值得注意的是，公共利益项目的判断并非以是否具有盈利属性为依据，本案裁定认为案涉公路项目具有营利性质目的而认定为民商事合同，有失偏颇。收费公路属于准公共物品，公路收费的目的并非在于盈利，而是基于弥补公路建设运营所通入的资金和费用。当投入的费用得到补偿时，收费公路就应当停止收费。因此，收费公路属于公共服务的范围。讼争《协议书》的履行不仅涉及协议双方当事人的利益，更涉及公共利益的实现。例如，本案“路段两端的接线等相关问题的协调工作”不仅是被告的合同义务，更涉及政府特许经营权是否有实际授予的问题（即如果只能保持“断头路”，那么公路收费经营权的特别许可变得毫无疑义）；公路收费定价和调整不仅是合同内容，更涉及公众出行的成本。综上，政府特许经营协议涉及公共利益，适用行政诉讼可以发挥法院的司法审查功能，法院应当主动审查协议的合法性，以确保公共利益的实现。
其次，行政诉讼亦可保障原告的合法权益。通过行政诉讼不仅可以使得法院进行全面的合法性审查，而且除了确认被告行政行为不合法或无效外，还可以判决被告履行给付的内容。即在保障原告权利方面，行政诉讼程序也能达到与民事诉讼相同的效果。《行政诉讼法》第七十三条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”第七十八条第二款规定：“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”
最后，行政诉讼不排斥民事法律规范的适用。行政协议的内容可能包含有民事法律关系，例如对于收益的分配、违反约定的补偿等，此时应当适用民事法律规范。也就是说，将行政协议纳入行政诉讼的管道之后，在行政诉讼的过程中也可适用民事法律规范，保护社会资本的私权利。若当事人有提出私权利保护的诉请，则法院应当另行作出民事裁判文书。
编辑：英子、蛋蛋、Cleis、夏洛克-不二熊