卞建林：监察机关办案程序初探 | 首发

编者按：本文原载于《法律科学》2017年第6期，今日推送为微信首发。为方便阅读，本文已删除注释。若有与刊发版出入之处，以刊发版为准。感谢作者授权推送，转载请征求作者同意。

作者简介：卞建林，中国政法大学诉讼法学研究院院长、教授，中国刑事诉讼法学研究会会长。

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摘要：在国家监察体制改革和监察法起草中，监察机关办案程序以及与刑事诉讼程序的衔接，引人关注。对职务犯罪监察调查的性质、原则、程序以及与刑事诉讼的衔接等四个方面的研究表明：因监察调查对象包括职务违法和职务犯罪，不能统称为监察侦查，但其中对职务犯罪的调查具有侦查性质，应当遵循刑事诉讼法的规定，或者监察法作出与刑事诉讼法一致的规定；应当按照依法治国的要求，体现司法改革的成果。监察调查，应当确立罪刑法定原则、程序法治原则、人权保障原则、证据裁判原则和公正调查原则。

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根据党中央决策部署，2016年12月，第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）；2017年6月，《监察法》（草案）提交全国人大常委会初次审议。目前草案虽未向社会公开征求意见，但各界对监察法起草、监察机关设立、监察权配置和规范的探讨却已颇为热烈，其中针对监察机关办案程序的研究也在逐步展开。本文拟对国家监察机关查处职务犯罪案件若干程序问题作初步的探讨，谈谈个人的看法和意见。

一、职务犯罪监察调查的性质

关于国家监察机关性质及其办案程序，权威来源声称，国家监察机关既不是行政机关也不是司法机关，而是代表党和国家行使监察权的专责机关。监察法区别于刑事诉讼法，监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，监察机关调查职务违法和职务犯罪适用监察法，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法。社会和学界对此高度关注，并存在不同声音，提出国家监察委应当适用刑事诉讼法的意见。为厘清二者之间的关系，笔者在此谨对侦查与调查的联系和区别作一简单的剖析。

何谓“侦查”？我国刑事诉讼法第106条明确指出：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律规定进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”可见，侦查本质上就是一种调查，是依照法律规定进行的专门调查工作。但侦查为何源于调查而又高于调查、严于调查呢？究其原因，一是侦查专门针对刑事案件而言，以刑事案件为侦查对象，通过侦查努力收集和固定证据，查明涉案犯罪嫌疑人和犯罪事实；二是侦查以国家强制力作后盾，由于侦查的对象是刑事犯罪，为保证侦查活动的顺利进行，侦查权的行使、侦查活动的开展，特别是强制性侦查行为的实施，以一定程度限制甚至剥夺公民依法享有的基本权利为代价。因此，为了规制侦查权的行使，保护公民个人合法权益，法律对侦查，包括侦查的主体、侦查的条件、侦查的行为、侦查的程序等均有明确的规定，严格的规范。第一，侦查权只能由法定的机关行使。刑事诉讼法第106条将侦查主体限定为公安机关和人民检察院。根据刑事诉讼法第4条和第290条之规定，针对特定案件行使侦查权的还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱。第二，侦查活动的开展有严格的条件。侦查始于立案，立案必须符合法定的条件，即审查后认为“有犯罪事实需要追究刑事责任”。立案是我国刑事诉讼法规定的法定程序，是刑事诉讼的开始。规定立案程序的目的是规范国家权力的行使，因为侦查一旦启动，后果十分严重，不能轻率发动。第三，每项侦查行为的开展都有法定的程序和要求。除针对人身自由的强制措施外，刑事诉讼法规定的侦查行为有：讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查，搜查，查封、扣押物证、书证，鉴定，通缉，2012年刑事诉讼法修改又增加了技术侦查措施。对于每一项侦查措施，刑事诉讼法都以专节加以规定，严格其适用条件和程序。第四，为防止侦查权的滥用和异化，防止因侦查权不当行使给公民合法权益造成侵害，法律专门规定了人民检察院对侦查活动的法律监督，和遭受不法侦查活动侵害的被害人的权利救济。由此可见，侦查权由刑事诉讼法规范，由国家专门机关行使，针对刑事案件进行，必须遵守法定程序，因此已成为具有特定含义、明显区别于一般调查的刑事司法行为。在长期的司法实践中，尽管公安机关和人民检察院针对犯罪线索在审查判断其是否符合法定立案条件时，需要进行初步的和必要的调查活动，但只能称之为“初查”，不能与侦查相提并论。最大的不同，就是在初查期间，不允许对相关人采取人身强制措施和实行以限制个人基本权利为特征的强制性侦查行为。

从《决定》和监察立法草案有关内容来看，国家监察机关对职务违法和职务犯罪所进行的调查（以下简称监察调查）与刑事侦查相比较，具有以下联系与区别：

第一，法源不同。国家监察机关对职务犯罪的调查权来自国家监察法的授权，是深化国家监察体制的重大制度创新，目的是构建集中统一、权威高效的中国特色监察体系，实现对公权力行使监察的全覆盖。为此，《决定》将试点地区人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，即将检察机关对职务犯罪的侦查权实行移转，相关部门和人员实行转隶。而普通犯罪的侦查权则源于刑事诉讼法，依照1979年刑事诉讼法的规定，原先具有侦查权的只限于公安机关和人民检察院。当国家安全机关设立后，1996年刑事诉讼法修改，专门增加第四条【国家安全机关的职权】，规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”除此之外，军队保卫部门和监狱对部分案件行使侦查权。笔者以为，监察法作为由全国人民代表大会通过的基本法律，与刑事诉讼法位阶相同，授予新组建的国家监察机关对涉嫌贪污贿赂、失职渎职方面的犯罪行使调查权，应该说是毋庸置疑的。

第二，对象不同。新组建的国家监察机关其职责是监督、调查、处置。其中，调查的对象是涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊、以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪。也就是说，调查的对象既有职务违法，也有职务犯罪。而众所周知，侦查的对象是刑事犯罪。在我国，根据法律规定，罪与非罪有严格的界限区分，不容模糊，也不容混淆。从此意义上说，由于监察调查对象的广泛性，如果将监察调查改称监察侦查，也是不恰当的。侦查作为具有特定含义的专业诉讼术语，不能适用于对职务违法行为的调查。

第三，内容不同。如前所述，刑事诉讼法规定的侦查行为有：讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查，搜查，查封、扣押物证、书证，鉴定，技术侦查和通缉。而监察调查所具有的权限，根据《决定》规定和有关试点实践，监察委员会可以根据需要，采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。仔细分析这些调查措施，实际上具有不同性质，应当区别对待。例如，查询、复制、冻结、扣留、封存等措施，是现行行政监察法已有规定的，监察法只是沿袭现有做法。而且像谈话、询问、查询、调取等调查措施，尽管相对单位和个人具有服从或配合的义务，但究其性质，尚不具有限制公民基本权利的强制力。但是，搜查、扣押、查封、冻结、留置则具有完全不同的性质。搜查、扣押、查封、冻结，这些措施涉及对公民和单位财产权利的限制。宪法明确规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。而留置的性质更完全相当于审前羁押，是对被调查人人人身自由的限制或剥夺，而且经过延长后留置的时间可以长达六个月，强制性非常严厉。应当说，有关立法草案对留置的羁押性质实际上是有充分认识的，因此规定被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置期限应当折抵刑期。留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。

第四，主体不同。监察调查的主体是拟组建的各级国家监察机关，而侦查主体，根据刑事诉讼法的规定，有公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱，各自按照管辖的分工，对特定刑事案件行使侦查权。

通过以上分析，可以看出：由于国家监察调查的对象包括职务违法和职务犯罪，因此不能把监察调查完全等同于刑事侦查；同时由于例如搜查、扣押、查封、冻结、留置、技术侦查等调查措施所具有的强制性质，可能对公民个人合法权益造成很大限制或者侵害，也不能因为称其为调查便掩盖其侦查的实质。特别是像留置这样长时间限制或剥夺人身自由的措施，不容掩饰其实际具有的羁押性质。我国宪法第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这是宪法对公民人身自由的保障。而留置是与逮捕强制性、严厉性相当的措施，应当像逮捕那样，由法律明确其适用条件、批准权限、审查程序、执行程序，同样应当贯彻比例原则，进行必要性审查，少用慎用。特别是，应当实行决定权与执行权的分离，实行司法审查和令状许可，以保证留置措施的正确适用，维护和保障人身自由。

总之，出于反腐败的需要，通过监察法设立新型国家监察机关并赋予其相应的调查权限是可以的，也是必要的。但应当区分对职务违法行为的调查和对职务犯罪行为的调查，区分不限制公民基本权利的调查措施和限制公民基本权利的调查措施。必须明确，针对职务犯罪进行的监察调查其性质相当于对普通犯罪进行的刑事侦查。可以说是名为调查，实为侦查。或者说，以调查之名，行侦查之实。其实质是针对特定案件，调查管辖分工，增设侦查机关。因此，此种针对职务犯罪进行的调查活动应当严格依照刑事诉讼法的规定，或者监察法关于对职务犯罪进行监察调查的规定应当与刑事诉讼法的规定相一致。这涉及到国家法治的统一、完整和尊严。就像查处职务犯罪在实体法上必须以刑法为依据一样，是否构成犯罪、构成何种犯罪、应否处以刑罚、处以何种刑罚，都必须以刑法为准绳。在程序上同样如此，不可能单起炉灶，另搞一套。按照现行立法构想，即使将对职务犯罪的侦查称为调查，以监察法加以调整，但调查后的程序还是要依照刑事诉讼法进行，人民检察院对调查终结移送起诉的案件进行审查，人民法院对职务犯罪案件进行审判，在程序上适用的都是刑事诉讼法，都要以刑事诉讼法对之前的监察调查行为进行审查，进行评价。很难想象，同一起案件，之前相当于侦查的调查不适用刑事诉讼法，而其后的审查起诉和法庭审判却以刑事诉讼法为准绳来审查和评价前面的调查行为。这不是逻辑上的紊乱、理论上的悖论吗？解决的途径无非二种，一是调查职务犯罪的整个活动全都适用刑事诉讼法，就像刑事诉讼法第290条那样规定：“军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”或者是监察法单独规定职务犯罪监察调查的权限和程序，但要体现现代法治精神和与刑事诉讼法规定相一致。甚至明确，除监察法有特殊规定的以外，其他均适用刑事诉讼法的规定。   

二、职务犯罪监察调查的原则

党的十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，指出依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。强调“制度化、规范化、程序化是社会主义民主政治的根本保障。”如上所述，国家监察机关对职务犯罪的调查实质上具有刑事侦查的性质，因此应当依照宪法和法律的规定，贯彻尊重和保障人权，遵循正当程序要求，体现司法改革成果。鉴于监察调查的性质和特点，特别应当确立以下原则：

（一）罪刑法定原则

1997年刑法修改，确立三个基本原则，即罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据国家监察体制改革方案，新组建的国家监察机关依法监察公职人员行使公权力的情况，监察的范围包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照公务员法管理的人员，法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，国有企业管理人员，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员以及其他依法履行公职的人员，实现对所有行使公权力的公职人员进行监督的全覆盖、无死角。而监察调查的对象也包括涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪。由此可见，监察的范围固然极其广泛，调查的对象也涉及方方面面。既包括职务违法，也包括职务犯罪。但其中某些概念却非法律概念，内涵不够清晰，实施起来难以界分。因此必须强调罪刑法定原则，是否构成犯罪、构成何种犯罪，只能以刑法为唯一依据。而且，由于监察机关有处置权，还要强调平等适用刑法原则。要明确罪与非罪的界限，区分职务违法和职务犯罪的调查与处置，既不能相互混淆，也不能相互替代。对涉嫌构成犯罪的，要将调查结果移送检察机关依法审查起诉，履行司法程序。不能以政务处分代替刑事处罚，防止放纵犯罪，惩治不力；也不能以刑事手段来处置违法行为，滥用刑法重器，侵害公民权益。

（二）程序法治原则

程序法治是指通过建构和完善程序法律制度来实现国家法治目标的模式。程序法治的核心是程序正义，就是说通过正当的法律程序，保障诉讼结果的公正性，同时保障法律实施过程中的正当性、合理性，抑制权力的恣意行使，防止权力的异化滥用，加强诉讼中的人权保障，以人们看得见的方式实现公正，或者说“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。通过刑事诉讼法的两次修改，通过不断深化司法改革，程序正义的理念已经深入人心，并不断落实到具体法律制度中。例如，确立无罪推定、疑罪从无原则，明确任何人不得被强迫自证其罪，加强侦查程序的司法控制，实现控辩平等、均衡对抗，保障被追究人及时获得律师有效帮助，保证被追究人获得独立的公正的审判，等等。这些体现程序正义的法律制度和原则，理应在监察调查程序中得到遵循和适用。2004年9月，第17届国际刑法学大会在中国北京举行，会议通过了《关于刑事诉讼原则在纪律程序中的适用》的决议。决议阐述了在纪律程序中适用刑事诉讼基本原则的重要性，要求：在纪律程序中，被告人必须享有受到公正并且快速审理的重要权利，包括：无罪推定及与之相关的疑罪从无；对辩护权的尊重，包括保持沉默的权利、不以任何方式合作以自证其罪责、询问或者通过律师询问不利于己的证人以及与控方平等地获得本方证人的权利；被告知决定之根据的权利；在纪律程序的全过程，被告人必须有权获得一名由他亲自选定的独立的律师的有效帮助；等等。

（三）人权保障原则

尊重和保障人权是民主政治的基本要求，是社会政治文明的重要标志。1997年9月党的第十五次代表大会报告指出，共产党执政就是要“保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”人权首次被写入党的正式文件。此后，尊重和保障人权被作为中国共产党执政的基本目标。2004年3月，第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案，明确规定：“国家尊重和保障人权。”使其成为国家根本大法的一项重要原则。2012年刑事诉讼法修改，把尊重和保障人权增加规定于刑事诉讼法的任务中。贯彻人权保障原则是所有法律法规、所有国家机构应尽的职责，监察法和监察委员会也不例外。国家监察法的制定和国家监察权的行使，同样必须落实宪法规定的人权保障原则。我国著名法学家陈光中先生指出：“由于监察权属于公权力之列，因而在民主法治国家应当首先遵循惩治腐败与保障人权相平衡的原则。”对于留置这一强制性严厉的调查措施，他认为“留置是对于人身自由的严格限制，其强度接近于监禁，《监察法》应设置适用留置的具体标准。比如，规定留置只适用于比较严重的职务犯罪案件，在有比较确实、充分的证据证明犯罪事实存在的情形下，才可采取留置；被留置后的24小时之内，通知被调查人的家属，后者有权通过监察人员向被调查人提供生活用品和药物；留置期间，应当为被调查人在居住、饮食等方面提供正常的生活条件；留置期间讯问被调查人，严禁刑讯逼供和采用威胁、引诱、欺骗以及其他非法调查方法，讯问时原则上应当全程录音录像。”并且主张“允许被调查人在被留置后聘请律师，以确保他具备必要的防御能力。”

（四）证据裁判原则

证据裁判原则是证据法的首要原则，强调对于诉讼中争议事实的认定应当依据有关的证据作出，没有证据，不得认定事实。我国1979年制定的刑事诉讼法便确立“以事实为根据，以法律为准绳”原则，强调对一切案件的判决都要重证据、重调查研究，不轻信口供。明确规定，只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。在深化司法改革过程中，为了防范冤假错案，加强人权保障，中央政法委和最高人民法院、最高人民检察院等中央政法机关多次出台规范性文件，要求贯彻证据裁判原则，强调“认定案件事实，必须依据证据。”国家监察机关调查和处置职务犯罪案件，同样必须以事实为根据，以法律为准绳，贯彻证据裁判原则。根据有关规定，监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集、调取被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实。要求监察机关依法收集、鉴别证据，形成相互印证、完整稳定的证据链。严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。为保障收集证据的合法性，并且要求调查人员在进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时，应当对全过程进行录音录像，留存备查。并且确立了非法证据排除规则，明确：“以违法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”这些都是应当予以肯定和赞扬的。

（五）公正调查原则

公正是司法的核心价值。四中全会决定指出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”深化国家监察体制改革是党中央作出的重大决策部署，是事关全局的重大政治体制改革。制定监察法，深化国家监察体制改革成果，完善和创新国家监察制度，对于实现党中央的决策部署，构建集中统一、权威高效的中国特色监察体系，具有重要意义。但监察机关的监督、调查、处置，特别是监察调查所采取的搜查、扣押、查封、冻结、留置、技术调查等调查措施，关涉公民的人身自由、住宅财产、通信自由等基本权利，实际上是一种具有司法性质的活动，必须秉持司法公正理念，确立公正调查原则。必须按照四中全会决定的要求，“坚持以事实为根据，以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”树立权威，追求高效，必须以事实为基础，以公正为前提，坚持程序公正，保障实体公正。

三、职务犯罪监察调查的程序

按照国家监察体制改革方案，监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法。那么，监察法具体规定了那些调查措施以及应当遵循什么样的程序呢？

（一）监察范围与管辖

制定监察法，就是要通过制度设计实现对所有行使公权力的公职人员监督全覆盖，体现依规治党与依法治国、党内监督与国家监察有机统一，不断提高党和国家的监察效能，促进国家治理体系和治理能力现代化。据此，规定监察机关按照管理权限对下列公职人员进行监察：（1）中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（2）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（3）国有企业管理人员；（4）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（5）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；（6）其他依法履行公职的人员。具体确定各级监察机关办理案件范围的依据是对上述公职人员的管理权限，既包括地域因素，也包括级别因素。

为解决上下级监察机关和同级监察机关之间在办理案件范围与权限上可能出现的问题，有关立法草案确立了指定管辖和移送管辖制度。规定：上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项，必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。监察机关之间对监察事项有争议的，由其共同的上级监察机关确定。上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖，也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。监察机关认为所管辖的监察事项重大、复杂，需要由上级监察机关管辖的，可以请求移送上级监察机关管辖。

（二）立案

监察机关履行监察职责，内部分为问题线索处置、调查、审理等部门，要求各部门建立相互协调、相互制约的工作机制，严格按照程序开展工作。监察机关对监察对象的问题线索，按照有关规定提出处置意见，履行审批手续，进行分类办理。监察机关采取初步核实方式处置问题线索的，应当依法履行审批程序，成立核实组，对问题线索进行初步核实。此步骤类似于检察机关查处职务犯罪案件，在正式立案前所进行的初查工作。初步核实工作结束后，核查组应当撰写初核情况报告，提出处理建议。承办部门应当提出分类处理意见。初核情况报告和分类处理意见报监察机关主要领导人员审批。

经过初步核实，对涉嫌存在违法犯罪行为，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。由于监察调查的对象既包括职务违法行为，又包括职务犯罪行为，因此监察调查立案的法律条件是存在违法犯罪行为，需要追究法律责任，而证据条件则为存在违法犯罪行为的嫌疑。由此可见，监察调查立案的条件实际借鉴或吸收了刑事诉讼法的相关规定。

决定立案并启动监察调查，需要经过严格的审批并履行法定手续。依照规定，监察机关主要领导人员依法审批立案报告，主持召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。与刑事诉讼程序相比较，规定立案程序的目的是相同的，即设置门槛，严格把关，慎重启动调查程序，以防止调查权力的轻率发动，造成不该有的负面效应。但刑事诉讼中立案的审查主要是对立案条件的把握，从程序上体现对侦查权的规制，立案时一般不对如何制定侦查方案、采取何种侦查措施作出决定，由侦查人员根据犯罪线索和证据情况制定侦查方案、开展侦查活动，并根据案件侦查情况不断调整、不断修正。而监察调查在批准立案的同时，就要由主要领导召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。反映了查处职务违法与职务犯罪的特点，以及与侦查一般刑事犯罪的区别，即调查对象明确，调查事项确定。调查方案经确定后具有拘束力，调查人员应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项，体现了监察调查的严肃性。

为了保障被调查人及其家属的合法权益，以及单位和社会的知情权，立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。严重违法或者涉嫌犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。

（三）调查

经批准立案后，监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集、调取被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实。监察立法拟将目前监察机关实际使用的调查措施以国家立法形式固定下来。根据有关规定，监察机关开展调查时可以采取以下措施：

（1）讯问被调查人。对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其供述涉嫌犯罪的情况。

（2）询问证人。在调查过程中，监察机关可以询问证人等人员。

（3）搜查。监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。在搜查时，应当出具搜查证件，并有被搜查人或者其家属等见证人在场。

（4）调取、查封、扣押。监察机关在调查过程中可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件，并应当收集原物原件，会同持有人或者保管人、见证人，当面逐一拍照、登记、编号，开列清单，由在场人员当场核对、签字，并将清单副本交财物、文件的持有人或者占有人。对调取、查封、扣押的财物、文件，监察机关应当设立专用账户、专门场所，确定专门人员妥善保管，严格履行交接、调取手续，定期对账核实，不得损毁或者用于其他目的。对价值不明物品应当及时鉴定，专门封存保管。

（5）勘验检查、鉴定。监察机关在调查过程中，可以直接或者指派、聘请具有专门知识、资格的人员在调查人员的主持下进行勘验检查、鉴定，形成勘验检查笔录或者鉴定意见，由参加勘验检查、鉴定的人员和见证人签名或者盖章。

（6）技术调查。监察机关在调查涉嫌重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪时，根据需要，履行严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象，自签发之日起三个月以内有效；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术调查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

（7）通缉。被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。通缉范围超出本行政区域的，应当报请有权决定的上级监察机关决定。

（8）限制出境。监察机关为防止被调查人及相关人员逃匿境外，经省级以上监察机关批准，可以对被调查人及相关人员采取限制出境措施，依法由公安机关执行，对于不需要继续采取限制出境措施的，应当及时解除。

（9）留置。留置是监察调查中限制人身自由的调查措施，实质是现行纪律检查和行政监察中“双规”、“双指”措施的法定化或替代措施。为了规范留置的适用，监察立法草案对留置的对象、条件、程序作了比较具体详细的规定。根据规定，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：涉及案情重大、复杂的；可能逃跑、自杀；可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的；可能有其他妨碍调查行为的。对涉嫌行贿或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以按照上述规定采取留置措施。

省级以下监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定，报上一级监察机关批准。省级监察机关决定采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。采取留置措施后，除有碍调查的，应当在二十四小时以内，通知被留置人所在单位或家属。监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人员阅看后签字。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，决定采取留置措施的监察机关报上一级监察机关批准，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。

为保证调查措施依法进行，监察立法草案还规定监察人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等措施时，均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录或者报告、意见等书面材料，并由相关人员签字、盖章。并要求调查人员在进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时，应当对全过程进行录音录像，留存备查。强调严禁以威胁、欺骗及其他违法方法收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。并明确，以违法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

（四）处置

监察机关根据监督、调查结果，区分不同情况，分别可作如下处置：

（1）处理。对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分决定。

（2）建议。对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议。

（3）问责。对不履行或者不正确履行职责的，依照权限对负有责任的领导人员直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议。

（4）移送起诉。对公职人员涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，制作起诉意见书，连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉，检察机关依法对被移送人员采取强制措施。

（五）监督

为防止监察机关或监察人员滥用职权，保障监察工作依法进行，拟从以下方面规定对监察机关和监察人员的监督：一是人大监督。各级监察委员会由同级人民代表大会产生，对同级人民代表大会及其常委会负责，并接受监督。各级人大常委会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告，并组织执法检查。县级以上各级人民代表大会及其常务委员会举行会议时，人大代表或者常委可以依照法律规定程序就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。二是自我监督。监察立法将与党的纪律检查机关监督执纪工作规则相衔接，将有关做法上升为法律规范，要求监察机关应当加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督，规定了对打听案情、过问案件、说情干预的报告和登记备案制度，监察人员的回避，脱密期管理和对监察人员辞职、退休后从业限制等制度等。三是社会监督。规定监察机关应当公开监察工作信息，接受民主监督、社会监督、舆论监督。

（六）救济

为维护被调查人及其家属的合法权利，加强对监察机关和监察人员的监督，监察立法考虑设置必要的权利救济措施，规定监察机关和监察人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权提出申诉：留置法定期限届满，不予以解除的；查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；贪污、挪用、私分以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。要求受理申诉的监察机关应当及时处理。申诉人对处理不服的，可以向上一级监察机关申请复查。上一级监察机关应当及时处理，情况属实的，予以纠正。还规定，被监察人员对监察机关涉及本人的处理决定不服的，可以依法提出申诉。申诉处理期间，不停止处理决定的执行。申诉受理机关审查认定处理决定有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。

四、监察调查与刑事诉讼的衔接

国家监察机关对职务犯罪的调查，实质相当于检察机关对职务犯罪的侦查，对于调查终结认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，应当移送检察机关审查起诉并开始适用刑事诉讼法的规定，因此国家监察法与刑事诉讼法有密切联系，国家监察机关与刑事诉讼专门机关有密切联系，国家监察调查程序与刑事诉讼程序有密切联系。以下从几个方面简要分析之。

（一）与司法机关的关系

我国宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”刑事诉讼法第7条也有相似的规定。这里的公安机关，泛指刑事诉讼中行使侦查职权的机关。这条原则主要调整和规范代表国家行使侦查、公诉、审判职权的各专门机关之间的相互关系。新组建的国家监察机关负责对职务犯罪的调查，相当于职务犯罪的侦查机关，与公安机关、检察机关、审判机关存在互相配合、互相制约的关系。因此，监察机关行使职权，应当严格遵守监察法和其他法律的有关规定，与司法机关互相配合、互相制约，保证法律准确有效执行。

1.互相配合

虽然监察法赋予新组建的监察机关调查职务犯罪的职责以及为开展调查所需要的权限，但由于监察调查是与犯罪打交道，需要高度的专业能力和技术手段，也需要以国家强制力作后盾，因此需要刑事诉讼中的国家专门机关，特别是公安机关的配合和支持。这一点在监察调查中有多处体现。例如，监察机关进行搜查时，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关依法予以协助。监察机关在调查涉嫌重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪时，根据需要，履行严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。监察机关为防止被调查人及相关人员逃匿境外，经省级以上监察机关批准，可以对被调查人及相关人员采取限制出境措施，依法由公安机关执行。监察机关采取留置措施时，可以根据需要提请公安机关配合。公安机关依法予以协助。

2.互相制约

互相制约是我国司法权运行机制的一大特点，目的是发挥不同职权之间互相制衡的作用，以防止权力的滥用，减少诉讼中的错误。在查处职务犯罪诉讼过程中，检察机关对监察机关的制约主要体现在审查起诉环节。按照有关规定和试点做法，对监察机关移送的案件，检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充调查。对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。监察机关对检察机关作为公诉机关的制约主要体现在，监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。此规定与刑事诉讼法第175条的规定类似。该条规定：“公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。”从有关规范内容看，监察立法并未对向谁要求复议、是否允许提请复核作出详细规定，在具体操作时可能存在歧义。

依据试点经验和有关规定，监察机关与司法机关的关系主要体现在与公安机关的互相配合，和与检察机关的互相制约上，与审判机关的关系基本没有涉及，但实际上不仅存在审判机关对监察机关的制约关系，而且应当重视发挥其作用。按照四中全会决定的要求，当下我国正在推进以审判为中心的诉讼制度改革，其主要内容就是要确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。其目的是使各办案部门重视庭审的决定性作用，严格证据标准，确保案件质量，从而有效防止冤假错案的发生。以审判为中心对侦查工作提出很高要求，一方面要提升侦查能力，提高侦查质量；另一方面要规范侦查行为，制约侦查权力。以审判为中心的改革精神同样应当体现在职务犯罪的查处上。审判机关要通过庭审，对监察调查的结论进行裁判，对监察调查的行为进行评价，对监察调查收集的证据进行审查，对以违法方法收集的证据进行排除，实际发挥法庭审判对监察调查的审查作用，反映审判机关对监察机关的制约关系。

3.法律监督

刑事诉讼法第8条规定：“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督。”这是刑事诉讼法1996年修改时新增条文，其目的是加强对国家专门机关诉讼活动的监督，保障法律的准确实施，保证法定的诉讼程序得到遵守。这样，人民检察院在刑事诉讼中既作为公诉机关，与行使侦查权的公安机关和行使审判权的人民法院存在互相配合、互相制约的关系，又作为法律监督机关，对公安机关、审判机关、执行机关的诉讼活动实施法律监督。具体内容包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督，同时对检察机关的诉讼活动强化自身监督。对于国家监察机关和监察人员的监督，目前在制度设计上主要是人大监督、自身监督和社会监督，未涉及检察机关对监察调查活动的法律监督。但从法理上讲，国家监察机关对职务犯罪的调查活动，其性质相当于对职务犯罪的侦查，理应纳入检察机关法律监督的范围；从必要性讲，监察机关监察范围广，监察权限大，根据权力配置和运行原理，应当接受检察机关的法律监督，以保证权力依法运行，不被滥用。

（二）与职能管辖的竞合

由于国家监察机关监察范围广泛，涵盖一切行使公权力的公职人员，而调查的对象也很广泛，被授权对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查，因此可能与刑事诉讼中的案件管辖产生交叉或竞合。对此，监察立法确定了由监察机关为主导的原则。规定：审判机关、检察机关、公安机关、审计机关等国家机关在工作中，发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪问题线索，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。

（三）与诉讼程序的衔接

国家监察机关的职责是监督、调查、处置。其中，监督是指监察机关对公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查，基本与刑事诉讼不产生关联。而监察机关对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪进行调查，经调查认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，制作起诉意见书，连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉。按照制定监察法的制度设计，此时正式适用刑事诉讼法，产生与诉讼程序的衔接。

我国实行国家公诉主义和公诉权检察院独占主义。即所有公诉案件，不管侦查主体是谁，侦查终结后一律移送人民检察院审查起诉。刑事诉讼法第167条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”以保证国家公诉权行使的合法性、统一性和严肃性。而在程序设置上，我国刑诉法规定的审查起诉是公诉案件的必经程序，是连接侦查与审判的中间环节，作用是对案件事实、证据、法律等进行全面审查，严格把关，以确保公诉质量，同时对侦查活动是否合法进行监督。按照刑事诉讼法的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；是否属于不应追究刑事责任的；有无附带民事诉讼；侦查活动是否合法。

为了保证审查起诉活动的进行和审查起诉决定的正确，法律对检察机关审查起诉的程序作了详尽细致的规定，要求人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见；可以要求侦查机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在以非法方法收集证据情形的，可以要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明，发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉决定的依据；对于需要补充侦查的，可以退回侦查机关补充侦查，也可以自行侦查；等等。人民检察院对案件进行审查后，根据不同情况作出相应处理。认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当依照刑诉法第172条的规定作出起诉决定。对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有刑诉法第15条规定情形之一的，应当依照刑诉法第173条第1款的规定作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微，依照刑罚规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，可以依照刑诉法第173条第2款的规定作出不起诉的决定。对于经过二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当依照刑诉法第172条第4款的规定作出不起诉的决定。

对于监察机关调查终结移送的案件，根据制定监察法的立法原则，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法，因此检察机关应当严格按照刑事诉讼法的规定进行审查和处理。为避免对此产生歧义，出现误解，监察立法草案对检察机关对监察机关移送案件的审查和处理作了简要规定，其内容与刑事诉讼法基本一致，即保留了检察机关退回补充调查以及必要时自行补充侦查的权力，以及针对不同情况分别作出绝对不起诉、裁量不起诉和证据不足不起诉决定的权力。但也存在一些问题，一是没有规定退回补充调查的次数，相应地也未明确作出证据不足不起诉的决定是否以退回补充调查为前提，即经审查认为证据不足的情况下，是否首先应当退回补充调查，在补充调查后仍然认为证据不足时才可以作出不起诉的决定；二是要求检察机关在作出不起诉决定时应当征求监察机关的意见并报经上一级检察机关批准。个人以为这般规定存在不妥。依照宪法和法律规定，人民检察院独立行使检察权，应当在对案件进行审查后依法独立作出决定。监察机关作为调查机关，与检察机关是互相配合、互相制约的关系，为体现互相制约的制度安排，检察机关作出不起诉决定后，授权监察机关可以要求复议是正确的，但事先征求意见则混淆了互相制约的关系，对检察机关独立行使职权形成干预或威慑。为保持监察法与刑事诉讼法一致，建议监察法规定：“对于监察机关移送的案件，人民检察院依照刑事诉讼法的规定进行审查和处理。如果作出不起诉决定的，应当报经上一级人民检察院批准。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。”

在与刑事诉讼程序进行衔接时，还有下列情形需要处理。

第一，人民检察院对监察机关移送的案件，根据案件情况，依据法律规定，对被移送审查起诉的人员采取强制措施。

第二，监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔。对涉嫌犯罪取得的财物，应当在移送检察机关依法提起公诉时随案移送。

第三，监察机关调查的贪污贿赂、失职渎职等重大职务犯罪案件的被调查人逃匿、失踪或者死亡的，经省级以上监察机关批准，认为有必要继续调查的，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿、失踪，在通缉一年后不能到案的，或者死亡的，由监察机关提请检察机关依法定程序，没有违法所得。

（四）对调查证据的使用

证据是诉讼的基石，现代诉讼贯彻证据裁判原则，它包括以下三方面的要求：“首先，裁判所认定的案件事实必须以证据为依据；其次，裁判所依据的证据是具有证据能力的证据；最后，作为综合裁判所依据的证据，必须达到法律规定的证明标准。”四中全会决定要求推进以审判为中心的诉讼制度改革，明确提出“全面贯彻证据裁判原则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据。”国家监察机关调查处置职务犯罪案件，同样应当落实四中全会精神，应当贯彻证据裁判原则，应当与刑事诉讼法的规定相一致。

在过往的司法实践中，纪律检查和行政监察收集的证据在刑事诉讼中其证据合法性往往成为问题。对于纪检监察部门收集的言词证据一般要实行司法转化才能作为定案的根据。一般做法是，纪委在对职务违法行为调查之后，对于构成犯罪需要追究刑事责任的，将案件移送检察机关立案侦查，进入司法程序。检察机关对于纪检部门移送的言词证据要重新收集，实行转化。“通常是对犯罪嫌疑人、证人等重新讯问、询问，形成新的笔录，但是对于物证、书证等只有审查判断而无司法转化的可能，亦即这些证据可以直接采纳为起诉依据和定案根据。”“法庭审判中有时会发生纪委调查取证合法性的争议，辩护方要求依据刑事诉讼法确立的非法证据排除规定，排除取证合法性有疑问的证据，往往造成审判方的困难。”但客观上，“对于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，如果要求侦查机关重新收集，会在很大程序上增加侦查机关的负担，而且很多实物证据实际上也无法“重新”收集。如果这些证据材料不能在刑事诉讼中作为证据使用，司法机关查明案件事实就会存在严重困难，对于打击犯罪、保障人权都是不利的。”因此，2012年刑事诉讼法修改时，对行政执法和查办案件中收集的实物证据的使用问题作了补充性规定，明确：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但对于纪检监察收集言词证据的采用仍是遗留的问题。此次国家监察立法，由于明确赋予新组建的监察机关对职务违法和职务犯罪行使调查权，而且实行检察机关职务犯罪侦查权移转和机构人员转隶后，监察机关已替代检察机关成为职务犯罪的实际侦查机关，因此必须在法律上解决监察调查收集证据在刑事诉讼中的使用问题。对此明确：监察机关依照监察法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但是，“可以作为证据使用”，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定由检察、审判机关进行审查判断。经审查如果属于应当排除的或者不真实的，不能作为定案的根据。

编辑：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy