冯洁语：论法律行为对处分的限制

编者按：本文载于2017年第6期《法学家》。感谢冯老师和《法学家》的授权。为推送需要，全文注释已删除。如需原文，请点击阅读原文。

PS：情人节快乐。

作者：冯洁语，法学博士，南京大学法学院、中德法学研究所研究人员

论法律行为对处分的限制

——历史阐释与适用范围的教义学反思

摘要 处分自由是民法中的重要原则，但是，当事人可能会以法律行为的方式限制权利人的处分。《德国民法典》根据受限权利的类型，将法律行为对处分限制分为让与禁止与禁止特约，分别赋予其相对效力与绝对效力。我国民法理论中同样采让与禁止与禁止特约的二分。此种区分的历史依据是债物二分，是债权的双重属性。但债物二分本身并不绝对，债权的财产权属性日益受到重视，禁止特约的物权效力是对债权流通的破坏，理应受限。让与禁止的适用范围并不限于物权，禁止特约的适用范围仅限于债权。如果当事人限制债权处分的约定造成了处分行为的不安定，那么同样需应当适用让与禁止。对此，根据其规范目的，对当事人的约定予以类型化以赋予不同的效力。

关键词  让与禁止禁止特约债物二分财产权

问题的提出

自温德沙伊德以来，权利乃是私法的核心概念。权利的变动对于当事人而言意义重大。而处分是当事人变动权利最为主要的方式。法律上的处分指的是，“旨在直接地消灭、移转某项项权利或直接对其课以负担、改变其内容的法律行为”。其中，让与权利的行为，是最为典型的处分。让与的客体不仅得为物权，而且也得为债权。

处分以处分权存在为前提，基于处分权，处分权人享有处分自由。2015年公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称《专家建议稿》）第118条则明确规定了当事人的处分自由，“非依法律规定，不得禁止或者限制民事权利客体的流通以及利用。”这就意味着，第三人不得以约定等法律行为的方式对权利人的处分权加以限制。最终形成的《中华人民共和国民法总则》没有采纳《专家建议稿》的建议，并未规定类似条文。但是，不论是否保留这一条款，处分自由作为私法自治原则的题中之义，也广泛为我国的诸多民法教材所承认。

饶有趣味的是，《专家建议稿》第115条将财产性权利得为权利的客体，债权同样为财产权。就此看来，根据第118条，债权人对债权的处分权同样不得受法律以外的限制。然而，根据现行《合同法》第79条第2项，当事人得约定不得让与的债权。这就产生了第一个问题，也即潜在的法律适用上的疑问，《专家建议稿》第118条或者说私法自治原则中所蕴含的处分自由，应当如何与《合同法》第79条第2项相协调。

如果单从文义和体系出发，可得当事人的合意只能限制债权的让与，却不能限制物权的变动的结论。但是，对于一些介于物权与债权之间的权利或者性质尚不明确的权利，当事人能否以法律行为的方式限制其转让，我国司法实践认识并不一致。例如：

案例一、“王钧等与山西省朔州市平鲁区陶村乡人民政府等股权确认纠纷上诉案 (2011)民二终字第79号”。原告王钧对歇马关煤矿（采矿权人为陶村乡人民政府，性质为集体所有制）享有30%的承包经营权，后将该经营权转让给了被告李青明，并约定“如遇股权转让，双方必须提前通知对方，协商解决”。后，该煤矿改制，李青明成为该煤矿的唯一股东。之后，李青明将该煤矿80%股权转让给龙矿能源。王钧遂起诉要求确认该股权转让无效。最高人民法院并未依据当事人之间的约定，判决股权让与无效，仅认为被告负有违约损害赔偿责任。

案例二、“浙江淘宝网络有限公司诉李磊买卖合同纠纷案(2015)沪一中民一(民)终字第4045号”。该案中，涉及淘宝店铺的转让，在开设淘宝店铺时签署的服务协议限制私自转让店铺的行为。二审法院上海市第一中级人民法院审理后认可了该协议的效力，店铺转让行为无效。

对于违反约定的转让行为，应该基于处分自由原则维持其效力，还是类推《合同法》第79条第2项认为其无效，对当事人的利益影响极大。

从比较法的视角来看，物权处分自由与债权处分受限的二分在《德国民法典》中也有所体现。《德国民法典》中同样存在与《专家建议稿》第118条类似的第137条，以及与《合同法》第79条第2项类似的第399条第2支项。德国民法学说将第137条中规定的对物权让与的禁止约定称为“让与禁止（Veräußerungsverbot）”，将第399条第2支项中当事人禁止债权让与的约定称为“禁止特约（Abtretungsverbot）”。违反让与禁止的处分行为效力不受影响，处分权人仅因违反让与禁止，负有债法上的责任。相反，根据德国民法通说，违反禁止特约的债权让与无效。这也就引发第二个问题，为何德国法会赋予当事人的约定两种迥然不同的效力，其历史正当性与规范目的何在，尤其是第137条规定的规范目的为何。这一问题也是解决让与禁止与禁止特约适用范围的前提。

一、处分限制二重构造的形成史——以19世纪德国民法学说和《德国民法典》立法为线索

《德国民法典》之所以形成了让与禁止与禁止特约的二分，与19世纪对债权本质及债权让与的认识密不可分。19世纪的认识又直接影响了《德国民法典》的制定，继而间接影响了其他继受了德国法的立法例。

（一）关于让与禁止的学说与立法

尽管罗马法上并无对让与禁止的全面认识，仅对具体案件中的让与禁止有所认识，例如，D. 2, 14, 61规定了无人可以通过协议限制其处分。相反，在奴隶买卖中则承认释放禁止（Freilassungsverbote）的效力、在遗嘱中也承认了让与禁止等。对于罗马法上的渊源，潘德克吞法学家与19世纪德国的地方特别法（Partikularrecht）则对此做了不同的解读。潘德克吞法学家普遍认为，排除处分的约定仅具债权效力，并不影响处分行为的效力。例如，温德沙伊德区分了法定的让与禁止、法院作出的让与禁止与基于私人意思（Privatwillen）的让与禁止，前两者具有物权效力，可致处分行为无效。而基于私人意思的让与禁止则仅具债权效力，其依据正是D.2, 14, 61。温德沙伊德认为该片段构成了原则，并且认为不存在例外，即使是在质押中，约定质押人不得转让质物的约定也不得对抗第三人。

相反，当时德国各邦立法则多承认让与禁止的物权效力。例如，《普鲁士一般邦法》在总则的“意思表示”部分中，对法律行为对处分权的限制做了规定，第1部分第4章第15条规定，“物不仅会因其性质或法律规定而不得流通，而且得因私的处分（Privatverfügung）而不得流通。”

（二）关于债权让与和禁止特约的学说

19世纪的民法学说对当事人禁止债权让与的特约（Pactumde non cedendo）讨论的焦点在于是否能将禁止债权让与的特约等同于当事人约定禁止物的处分的特约（让与禁止）。能否将二者等同视之的关键，在于如何理解债权让与以及债权的本质。

历史法学派在19世纪初兴起以后，对于欧陆民法理论产生了重要影响，在理论上回归到了罗马法的源头。这点同样体现在债权让与的学说中。19世纪的债权让与学大致可以分为两个阶段，第一阶段为19世纪上半叶，在该阶段中，米伦布鲁赫（Mühlenbruch）提出的债权让与行使理论（Ausübungslehre）为通说，行使理论认为债权让与会破坏债权同一性，只有借助其他法律构造达到了让与权利的相同效果；第二阶段为19世纪下半叶，此期间债权作为权利本身可以被让与，已经成为了普遍共识。 其理论构成存在两种，其一以温德沙伊德的诉权理论为基础，其二为将债权当做财产权。因此，19世纪关于债权让与的理论大致有三，行使理论、诉权理论与财产权理论。

关于禁止特约能否等同于让与禁止，在不同的理论下有着不同的回答。

1、米伦布鲁赫为代表的行使理论。米伦布鲁赫是19世纪债权让与通说的先驱。米伦布鲁赫赞同罗马法的观点，债权因其性质不得让与给第三人，债权让与的效果仅得通过其他制度实现。但是，与罗马法相比，其认为债权让与的效果通过代理制度即可实现，所谓债权让与的受让人不过是原债权人的代理人。代理制度是使得债权得以让与的的核心。在债权让与之后，债权的受让人取得了以自己的名义主张他人债权的权限。因此，其债权让与理论也被称作为行使理论。

但是，债权得因不同的原因不得让与。米伦布鲁赫将禁止债权让与的原因分为两类，绝对限制原因与相对限制原因。二者的区别在于，前者涉及的是不具让与性的债权，而后者涉及的债权本身具备让与性，但由于其他情况，不得让与。在第一种情况中，米伦布鲁赫认为，并非所有的债权均具让与性。“仅具有独立意义的债权得成为债权让与的标的物，不仅包括物权之诉也包括具有限制效力的债权。”此种根据债权是否具有处分性，区分了两种不同的限制原因。此种区分随后影响了《德国民法典》中的处分障碍规则。

绝对限制原因的债权包含三种情况：（1）不是财产权的债权；（2）限于特定人的债权；（3）从属于其他权利的债权。其中，而米伦布鲁赫在论述第二种不具转让性的债权时，提到了如果根据产生债权的合同，该债权限于特定权利人，则该债权不得让与。委托关系、合伙关系、抚养合同与租赁关系明确属于此列。此种限制的理由在于合同的性质，例如，在委托中，是对受托人单方的信任，故而，受托人的债权不得移转给其继承人。在这四种合同以外，当事人同样得约定债权仅限于特定人。换言之，当事人得约定不具让与性的债权。

由此看来，米伦布鲁赫关于禁止特约的理论已经类似于《德国民法典》第399条的规定，该条中同样规定了两种不得让与的债权，即让与会改变债权的性质的债权与当事人约定不得让与的债权。在法律效果方面，很明显让与不具让与性的债权的行为不生效力。

米伦布鲁赫对债权让与和禁止特约的认识，在19世纪下半叶得到了进一步的强化。辛特尼斯（Sintenis）第一个将债权让与禁止特约视为债权让与的障碍。辛特尼斯仍然坚持米伦布鲁赫的行使理论。对于禁止特约，辛特尼斯反对将债权让与禁止特约与禁止物权让与的约定相比较，得出债权禁止特约同样仅具债权效力，其存在并不影响债权让与的效力的结论。

2、温德沙伊德为代表的债权让与理论。（1）温德沙伊德对债权让与的一般理论。尽管米伦布鲁赫的债权让与理论为19世纪上半叶的通说，但是，行使理论禁止债权让与的观点与社会现实不符，有修正的必要。

在1856年的专著《从现代法的立场看罗马法上的诉》中，温德沙伊德仍然坚持认为债是无法移转的。但真正导致罗马法上债权无法移转的原因是欠缺相应的移转形式。“曼兮帕蓄（Mancipatio）与拟诉弃权（iniure cessio）均以有体物为前提，有体物的转让不得适用于（债权让与）。”此外，温德沙伊德也援引盖尤斯（Gaius）认为，有体物的转让形式不得适用于债权的转让。

此种缺陷得借助其诉权理论予以克服。温德沙伊德将诉权与实体法上的权利分离开来，与当时的通说不同，诉权不以权利为基础，诉权是独立的。因此，尽管温德沙伊德赞同罗马法上债不可转让的观点，但是，由于诉权的独立性，诉权具有独立转让的可能性，而无需与权利一并移转。而正如上文所述，诉权是对权利的替代，诉权不仅独立于权利，而且本身自带权利。“罗马法赋予某人诉权，也即赋予某人权利。诉权是可在法院追究的，也即法律承认的请求权”。而债权性的请求权，指的就是债权。

基于债权与诉权的分离，以及诉权本身创造债权的观点，特别是将罗马法上的准诉权当做是一种独立的诉，温德沙伊德认为债权本身可以移转。

（2）温德沙伊德对债权让与禁止特约的观点。债权的可让与性并非绝对。温德沙伊德明确指出，给予当事人的意思可以产生本质上不可让与的债权。此种约定不是对债权人处分权的限制，而是当事人通过此种约定创设了自始即对债权人的权限做了限制。在此种观点下，禁止让与的特约必然导致债权让与绝对无效。

温德沙伊德的观点十分重要，其作为《德国民法典第一草案》的起草者，直接影响了随后《德国民法典》相关条文的制定。

3、阿尔伯特•施密特为代表的财产权理论。在行使理论与温德沙伊德的理论以外，19世纪下半叶的学说也逐渐将债权当做是财产权的客体，承认债权得作为独立权利进行让与。奥托·贝尔（Otto Bähr）是温德沙伊德之外，最为重要的债权特定继受支持者，其观点源自继受的罗马法。并且其认为让与诉权的法律行为，其性质是物权合同，故而得类推物权让渡（Tradition），诉权得被看做是财产权的客体。

基于此种认识，那么，债权让与禁止特约与物权让与禁止不应有所区别。贝尔对于这一问题并未做明确说明，而阿尔伯特·施密特（A. Schmid）则明确将禁止特约与让与禁止等同视之。施密特的债权让与理论是潘得克吞法学中的通说的之一。尽管其受温德沙伊德的影响，但是施密特认为当事人约定的禁止特约无法限制债权的流通。此种禁止特约既不会导致债权让与无效，也不会导致因抗辩而不生效。违反此种特约的效果，仅是有权人对违反义务的让与人享有请求权。

（三）《德国民法典》第137条和第399条第2项的立法经纬

上述19世纪关于禁止特约的学说认识，同样反应在了随后的民法典中。尽管19世纪对禁止特约已有讨论，但是禁止特约能否剥夺债权的让与性，对于当时立法者而言，尚属新问题。《德国民法典》第137条与第399条第2支项制定过程几经反复，体现了《德国民法典》的立法者在这一问题上认识的不一致。而《德国民法典》此种二分的立法模式，影响了《日本民法典》的制定，又间接影响了我国《合同法》第79条第2项。

1、冯·屈贝尔（v. Kübel）的前期草案中的区分方案。在《德国民法典》第399条第2支项的制定过程中，围绕着法律行为做出的禁止让与的约定的产生何种效力及其效力范围产生了很大的争论。关于债权的可让与性的问题，在《德国民法典第一草案》之前，冯·屈贝尔于1877年，在其草案（Vorlage）的建议（Vorschläge）第3条中规定了这一问题，“三、与特定债权人的人身相关，仅得向其为给付的债权不得让与。” 在其《临时草案（vorläufigerEntwurf）》相应条文（第3条第2款）中，则规定如下“如果债权与特定债权人的人身相关，仅得向其为给付，该债权不得让与”。从这两个条文可以很明确认为，债权得因其性质，不得让与。但是，与之相反，在这两份草案中，未对当事人得否通过其意思表示排除债权的可让与性，及在何种程度上得发生何种效力，未做明确规定。

而在其《债法部分草案》第3条第2款第3支项、第3款中，冯·屈贝尔区分了自始约定的禁止特约与嗣后约定的禁止特约，“无法向原债权人以外之人履行的债权，或者向原债权人以外之人给付会改变其内容的债权，或者根据合同仅归属于原债权人的债权，或者其行使以债权人不可转让的性质为要件的债权，不得让与。

既存债权的可让与性不得通过合同排除。”

根据这一规定，仅自始约定的禁止特约具有物权效力。做此种区分的理由在于，不得嗣后改变债权的本质。

2、《德国民法典第一草案》中的统一方案。但是，此种妥协并不令人满意。温德沙伊德认为禁止特约也可以是嗣后的。相反，德国民法典第一委员会所采纳的观点则是，禁止特约完全不得排除债权的可让与性。此种观点反映在了《德国民法典第一草案》第295条第2款中。与《债法部分草案》第3条第2款第3支项、第3款不同，《德国民法典第一草案》试图在一个统一的条款中规定了这一问题。

《德国民法典第一草案》第295条规定，“受制于债权人不可让与属性的债权，或无法向其他债权人给付的债权，或者其内容会因向其他债权人给付而改变的债权，不得让与。

通过法律行为不得排除债权的可让与性并对第三人发生效力。”

根据《德国民法典第一草案》第312条，债权让与的规定则准用于其他权利的让与，这意味着，如果没有特殊规定，那么，对其他权利所做的禁止特约同样仅具债权效力。由于这条的存在，使得现《德国民法典》第137条并无存在的必要。当然，这一规定并不适用于物权的让与，但《德国民法典第一草案》第796条同样规定了禁止物上权利转让的特约仅具债权效力。通过这些规定，《德国民法典第一草案》的立法者统一了禁止权利让与的约定的效力。

基于《德国民法典第一草案》第295条第2款，禁止特约仅具债权效力。该条规定的基础是私法自治的界限，当事人的私法自治不得创设与法律规定之内容不同的权利，并对第三人产生效力。立法者试图将债权法中的处分限制与物权法中的处分限制同等对待。与法律行为做出的让与禁止（das rechtsgeschäftlicheVeräußerungsverbot）的效力相同，禁止特约同样仅在债权人与债务人之间发生债权效力。 其目的在于消除债权中的特别的不确定性，以保护交易安全。

从实务角度看来，通过禁止特约的债权效力，得避免在执行中，债务人通过禁止特约阻止债权人执行其财产。否则的话，基于债务人意思表示的禁止特约便可排除债权人申请强制执行。

3、帝国司法部筹备委员会与《德国民法典第二草案》的方案。此种思想为帝国司法部准备委员会所拒绝。其并未将法律行为作出的禁止特约看作是“交易利益的需要，与普通法与普鲁士法不同，完全排除对第三人产生效力的禁止特约。”禁止特约是对债权的本质约定，对于债务人而言，往往具有现实需被保护的利益。对于债权人保护而言，“即使是附有禁止特约的债权，如果为了转账收款目的，那么，该债权同样得成为扣押给付的标的物。”据此，该条文被修改为：

“如果该债权无法向原始债权人以外的人为给付，或者非经改变其内容不能向其他人为给付，或者根据债之关系的内容不得向其他人为给付，那么，该债权不得让与。”

此种思想在《德国民法典》第二委员会中得到了贯彻。第二委员会审查了“根据债之关系的内容不得向其他人为给付”的表述是否足够明确表达其意思，并采纳了现在《德国民法典》第399条第2支项的表述。

第一委员会关于规避强制执行的担忧，得通过《德国民事诉讼法》第851条第2款的引入，加以克服。

在修改《德国民法典第一草案》第295条第2款的同时，第二委员会也对《德国民法典第一草案》第796条的体系位置做了调整。第二委员会原则上赞同该条，但是认为其体系位置有误，其不仅仅是物权法中的规则，而且同样应适用于所有权利的让与，因此，该条文的体系位置应该在总则中。该条文随即成为现《德国民法典》第137条。这就意味着最终《德国民法典》的立法者认可了温德沙伊德与米伦布鲁赫关于债权与禁止特约性质的认识，禁止特约与让与禁止不同，不是对所有人处分权的限制，而是当事人约定了一个不可让与的债权。

（四）小结：债物二分——处分限制二分的历史正当性

从上文对19世纪以来法律行为对处分限制的学说史来看，将法律行为对处分的限制区分为让与禁止与禁止特约是债物二分的产物，如果把债权人对债权的所有同样认为是所有权，那么让与禁止与禁止特约效力应当是相同的，即不应造成让与的无效。禁止特约的绝对效力是对债权本质不同认识的产物。

对于法律行为对物权处分的限制，学说有较为统一的认识。为了维护交易安全、促进交易，且为了与德国普通法相区别，法律行为不得限制物权的流转。

相反，对于禁止特约的效力，则观点不一。米伦布鲁赫、温德沙伊徳、施密特等分别代表了三种不同的债权让与理论，两种对债权的不同认识。行使理论的代表米伦布鲁赫在限制原因中，根据债权（行使权）是否具有可让与性区分了两类具有不同效力的限制原因，并将附禁止特约的债权归入到了不具可让与性的债权。此种区分对之后《德国民法典》中权利处分障碍规则的形成造成了深远影响。在此种区分中，违反禁止特约的债权让与必然绝对无效。

尽管温德沙伊德的诉权理论使得债权独立让与成为可能，但是温德沙伊德对债权本质的认识与米伦布鲁赫无异，其均受罗马法影响，认为债权是当事人间的拘束。那么，当事人通过禁止特约得创设不具让与性的债权。在坚持债权是当事人之间给付关系的认识下，禁止特约和让与禁止性质不同，效力不同。前者改变了债权的性质，具有阻碍债权让与的物权效力，而后者仅是对处分权的限制，不具阻碍物权让与的效力。

而同样承认债权得独立让与的财产权理论则与上述两种观点不同，其认为债权不仅是当事人之间的法律关系，同时也是法律交易的客体。债权让与和物权让与本质上并无不同，那么，禁止特约和让与禁止在性质和效力上均是相同的。

就《德国民法典》中相关条文的设置来看，对于让与禁止的认识同样不存在争议，而对于禁止特约的效力则几经反复，从采纳财产权理论的观点到最后因受温德沙伊徳的影响，规定了禁止特约得排除债权的可转让性。其理论选取深受债物二分观念的影响，在无体物概念从所有概念下分离以后，债权的性质也被立法者严格理解为当事人之间的给付关系。在此种逻辑下，基于意思自治，当事人自然可以通过合意的方式排除债权的可让与性。

这就意味着，《德国民法典》尽管承认债权是财产权，但是，对于禁止特约问题仍然坚持债物二分，坚持债权是当事人之间的给付关系，与物权截然不同。在这个意义上，禁止特约的效力与让与禁止的效力自然无需等同视之。但是，不容否认的是，《德国民法典》中债权让与的模式又是深受施密特等人的财产权理论的影响，这也就意味着债权在《德国民法典》中具有双重属性。

二、债物二分前提下的法律行为对处分限制的二分

（一）债权的双重属性

《德国民法典》第241条第1款规定，债权人得依据债之关系，请求债务人为给付。通说因此认为债权是指请求给付的权利。如果就定义来看，债权是仅为债权人与债务人之间的相对关系。债权是相对权。债权在其本质上不具支配性。相对而言，物权则是绝对权，具有支配性。

在债物二分的框架下，债权被排除出“物”的概念中，民法中的物仅指有体物，权利不属于物。尽管在学理上债权与物权同属于财产权，但是财产权在德国法上并非是一个严格的法律概念。其功能几乎仅限于将《德国民法典》的前三编与后两编相区分。

但是，从法史的角度来看，债物严格区分的观点并非理所当然。罗马法学家盖尤斯所撰写的《法学阶梯》采三编制的体系，债权并非属于人编，而是属于物编。在盖尤斯的体系中，物的概念是广义的，包括作为无体物的权利。这一体系影响广泛，对19世纪的自然法立法均产生了影响。例如，《奥地利普通民法典》和《普鲁士一般邦法》中的物的概念同样涵盖债权。甚至直到萨维尼，债权仍具有财产性，债权与物权同属于财产权。

萨维尼对于债物二分产生了重要影响。萨维尼区分了物权法律关系与债权法律关系。在债之关系中，债是对他人特定行为的支配，无需考虑物权。

《德国民法典》中债物二分的结构，正是源自于萨维尼债物二分的体系思想。在《德国民法典》第241第1款的制定过程中，《德国民法典》的立法者有意将债权的财产性排除在债权的本质之外。《德国民法典第一草案》第206条遵循冯·屈贝尔的草案，在债之关系中排除了债权人的财产利益。尽管基尔克对此明确表示反对，但是不论是帝国司法部筹备委员会还是第二委员会均坚持将财产利益排除出债的本质。其理由在于合同自由原则，为了扩大合同自由的适用，必须在债之关系中排除债权人的财产利益。债之关系是否成立，取决于法律拘束意思（Rechtsbindungswille），其界限取决于是否违反良俗。在此种观点下，债权得完全独立于物权，债权仅是债权人与债务人之间的给付关系，其功能为取得财产。此即是潘得克吞法学体系下，债权的第一重属性。

就《德国民法典》第241条而言，债权人的财产利益不属于债之关系的本质。这就意味着，《德国民法典》仅将财产权限于物权，没有意识到权利同样得为财产权的标的，忽视了一般性财产权概念。然而，饶有趣味的是《德国民法典》的立法者却未能将这一观点一以贯之。最为典型的，即是为债权让与。如果严格基于债权是相对人间的给付关系，那么，又会回到罗马法上禁止债权让与的观点，债权是当事人之间的“法锁”，因此，债权不得让与。然而，此种情况明显与经济生活不符。《德国民法典》第398条以下规定了债权得作为完整的权利进行让与。在第398条意义上，债权又得成为财产权的客体。债权得与物权一同成为财产权的客体，此即是债权的第二重属性。

（二）作为财产权的债权

1、债权作为法律交易的客体与责任财产。债权的财产性使得债权得为法律交易的客体。这不仅体现在债权让与中，也体现在债权得为其他处分行为的客体。《德国民法典》第1074条以下规定，得在债权上设置用益权。与在所有权上设置用益权相似，此种用益权相当于对债权质的分割，债权被部分移转给第三人。此外，《德国民法典》第1273条、第1279条，我国《物权法》第223条均规定了可以将债权出质，以担保其他的债权。

债权在上述三种情况下，得成为法律交易的客体，其效力不限于债权人与债务人之间。从体系上看，债权让与被规定在了债法总则部分，而债权用益权与债权质权均被规定在了物权法部分。尽管在灭失风险、侵害可能性、变动模式方面，债权与物权存在重要区别，但拉伦茨仍认为，此种体系存在构建上的错误（Aufbaufehler），导致了实质上的不确定：债权不仅仅是给付关系，而且同样是财产的组成部分，是法律交易中可处分的客体，或者说，完整的财产法不仅应当规定物权法中的归属，同样应当规定其他财产权的归属，特别是债权。因此，债权让与本身不应当是债权总则的内容。

债权的财产性也使得债权得成为债权人的责任财产。德国法上债务人以其全部财产作为债的担保，即所谓的责任。而债权同样得为责任的客体，这就意味着在强制执行中，债权人得对债务人对其他人享有的债权申请强制执行。

2、“债权上权利”。在明确了现行法中，债权同样具有财产属性，得为法律交易与责任的客体之后，就会产生这样的疑问：债权人对于债权是否享有类似于所有权的权利，此种权利不同于对债务人的权利，而是类似于所有权人对物享有的所有权，此种权利被称作为“债权上权利（Recht an Forderung）”。“债权上权利”的构想并无实质意义。债权毕竟不同于有体物，其本身并不是实在层面，而是观念的构想。采此种构想会导致权利没有必要的增加。债权得为财产权的客体，并不意味着将债权等同于物，而是债权本身即是财产权，本身如同所有权一样，权利人得让与、抛弃或通过分割、转让个别权限加以“定限”。

当然，在潘得克吞法学的前提下，“债权上权利”的构建并非完全没有价值，其实际所指的乃是权属（Rechtszuständigkeit）。拥有债权并不意味着对债权享有对物一样的支配，而是意味着债权归属于债权人，而非其他人。而在这个意义上，可以说所有的权利都是绝对权。

（三）对债物二分的反思

由上述表述来看，排除物权转让的特约之所以不产生物权效力，是因为物权法定原则在物权移转中的运用。而债权由于是当事人意思的产物，因此，当事人得不受物权法定原则的影响，以意思自治的方式排除债权的可让与性，改变债权的处分结构。此种观点的基础的债物二分。自萨维尼以来待到《德国民法典》实行，债物二分已成为潘得克吞法学的特征之一。然而，对于债物二分的结构一直以来存在质疑。此种质疑主要存在于两方面，一方面，债物二分的构造割裂了生活事实，以此构建起的处分行为与负担行为的二分，割裂了交易行为。此种质疑自《德国民法典》制定之时就已经存在，本文对此不做评价。

需要注意的是，另外一方面，债权与物权的区分，仅仅是概念上的区分，忽视了债权的社会功能。在现有的体系中，债权具有当事人之间给付关系的属性与财产权的双重属性，与之相对应，债权也具有了两重不同的功能。与当事人之间给付关系的属性相对应，债权的功能是取得财产的功能。与债权作为财产权的属性相对应，债权的功能是财产的标的。然而，《德国民法典》中债物二分的构造及债权法体系，对于债权的社会功能的实现而言并不完善，存在割裂的情况。维亚克尔批评认为，在作为财产取得手段的债权时，其所指的应当是基于合同所生的债权，合同债权与其他债权不应并列。在作为财产权客体的债权时，《德国民法典》对于无体财产的认识不足。

此种批评，尤其是后一种批评在债权让与中尤为明显。在债权让与中，债权作为财产权的客体，那么，在规则设置中，应当贯彻债权的财产权属性。然而，对于债权作为财产权的属性，不论是德国法还是我国法均认识不足，即使是如拉伦茨认识到了债权的双重属性，也认为债权财产价值是自“经济视角”观之。

禁止特约在债权让与规则中是异类的存在，禁止特约的绝对效力是债权作为给付关系属性的产物，破坏了债权让与规则的一致性。在权利的个别继受（Singualsukzession）中，债权让与禁止特约和限制物权让与的让与禁止具备可比较性，应当做相同规定。事实上，个别继受的概念同样源自于萨维尼，其认为个别继受是不改变权利内容但变更权利主体。但是，在萨维尼的体系中，由于债权的主观性，如果把债权理解为债权人与债务人之间的相对法律关系，那么债权的移转不可能不改变同一性。对此，应当在债权让与中，完全贯彻财产权移转的理论，构建统一的财产权让与结构。

三、让与禁止和禁止特约的适用范围

（一）让与禁止与禁止特约的适用标准重构

尽管从条文位置、表述来看，让与禁止与禁止特约似乎构成一般法与特别法的关系。但是，在上述债物二分的视野下，却难以认为让与禁止规定的处分权自由是一般法，债权处分权得以法律行为限制为特别法。让与禁止与禁止特约本质上是不同的，让与禁止是以法律行为的形式对权利人的处分权的限制，而禁止特约则是当事人约定了一个自始不可转让的权利。因此，二者并非是一般法与特别法的关系。

如果顺着债物二分的思路，则让与禁止与禁止特约的适用范围应当分别对应物权与债权。然而，正如上文所述，债物二分的体系中过度重视债权作为当事人之间给付关系的本质，忽视了债权的财产权属性。让与禁止与禁止特约效力二分的历史正当性本身存疑。即使不对此做进一步的质疑，以受限制权利的性质为标准进行判断应当适用何种规范，也存在困难。

一方面，债权物权的划分本身不周延，以当事人所限制的客体是债权还是物权判断应当适用何种规则存在困难。在现实生活中，存在大量的中间性权利，其性质难以认定。例如，当事人约定排除期待权的转让，对此应当将其认定为让与禁止还是禁止特约对当事人的利益状况影响甚巨。

另一方面，诚然财产权主要指的是物权，但是，随着债权物权相对转化现象的普及，尤其是资产证券化交易结构的产生，不论是债权还是物权均面临证券化利用的问题。在这个背景下，债权的财产性、流通性同样需受重视。事实上，对于某些权利转让的限制，例如著作权，应当适用何种规范，随社会观念对其流通性认识的变化而变化。

因此，在判断是否适用第137条时，具有决定性意义的毋宁是第137条的规范目的。

（二）让与禁止与《合同法》第79条第2项的规范目的

1、让与禁止的规范目的。尽管我国学说往往在处分自由项下论述让与禁止，但从立法过程来看，立法者并未考虑处分自由的问题。

公认的让与禁止的规范目的有二。一是保护“法律交易的行为安定性”和维护与之相关的物权法定原则，物权的内容法定。当事人的意思自治不得改变作为物权内容一部分的处分权。

如果暂不考虑物权法定原则，基于保护行为安定性的目的来看，让与禁止不仅仅应当适用于物权的让与，也同样应当适用于债权，因为债权在处分中同样需要考虑保护行为的安定性。

让与禁止的第二个规范目的在于确保债权人对债务人财产的执行，不会因为处分禁止而受到影响。只有可转让的权利才得被扣押。可扣押性取决于可让与性，因此，让与禁止不具物权效力就避免了当事人通过法律行为规避强制执行。但是，此种功能应当适用于所有的处分限制情形，而非仅限于对处分权的限制。

2、《合同法》第79条第2项的立法史略与规范目的。现行法方面，《合同法》第79条第2项则与《德国民法典》第399条第2项类似。在《合同法》制定之前，1981年的《经济合同法》第53条规定，非法转让合同的行为属于违法行为。立法者认为债权让与需经债务人同意的观点，随后明确体现在了1985年的《涉外经济合同法》中，其第26条规定了合同权利和义务的全部或部分转让需经过对方当事人同意。此种债权让与同意主义同样延续到了1987年实施的《民法通则》第91条和《技术合同法》第26条中，这两个条文同样规定合同权利、义务的移转需经对方当事人同意。当时的通说认为这些规定涵盖了债权让与。并且债权让与在性质上属于合同变更。债权让与采同意主义的情况下，自然也无需禁止特约的存在，债务人本身有权决定债权是否让与。

相反，在1995年的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》中，参与立法的学者本着反应市场经济客观规律的精神，在第五章中单列一节，首次将债权让与、债务承担、合同概括让与相区分，以完善债权让制度，其中第75条明确在不改变债的内容的前提下，债权人得自由让与债权。与之相对应，第76条规定了三种不得让与的情况。该试拟稿第76条规定的三种情况和法律用语几乎完全等同于现《合同法》第79条的规定。但是，在1997年的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》中，立法者取消了关于债权让与禁止特约的规定，其第55条第2款规定了债权让与不得增加债务人的负担，否则须经债务人同意。而其第58条仅规定了法律禁止让与的债权不得让与。在1998年的《中华人民共和国合同法（草案）》中，此种否定禁止条款的态度未能得到贯彻，其第81条又回归到了《中华人民共和国合同法（试拟稿）》的规定，并且延续到了正式的《合同法》中。

在《合同法》实行以后，人大法工委随即出台了相应的《合同法释义》，该释义是对《合同法》第79条做历史解释时最为重要的材料之一。在对《合同法》第79条的说明中，人大法工委表示，该条文是平衡双方当事人利益，并参考《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”相关立法例的产物。

从《合同法》第79条的立法史来看，我国法对债权让与的态度逐渐从禁止债权让与，认为其扰乱社会经济秩序向承认债权让与，认为其是正常经济交易活动转变。在这种背景下，是否承认债权让与禁止特约，立法者存在反复，这从一个侧面反映出经济自由与债务人保护两种利益的博弈。最终形成的第79条第2项的规范目的，是在债权让与自由主义模式下，对债务人利益的平衡。

但是，一方面，我国《合同法》中对于债务人的保护十分充分，甚至在《德国民法典》之上。我国《合同法》在第82条、第83条中对债务人的抗辩权、抵销权做了特别规定，第80条规定了通知对债务人的对抗效力，第82条、第83条又强调了债务人的抵销权和抗辩权。在债权让与通知债务人之前，债务人享有完善的保护。在此债务人保护体系下，并无禁止特约的存在必要。另一方面，时至今日，债权让与已经成为资金配置的重要工具，银行等强势债务人的出现，均是对禁止特约绝对效力的挑战。在这个意义上，应当尽可能的限制《合同法》第79条第2项的适用范围。

（三）让与禁止与禁止特约的具体适用

从让与禁止与禁止特约的规范目的来看，不论是让与禁止还是禁止特约的适用范围均不应局限于物权或债权。但是从相关条文的体系位置看，禁止特约规定在债法总则或合同法总则中，故而无法适用于物权。换言之，让与禁止可以适用于债权，相反，禁止特约无法适用于物权。

首先，《专家建议稿》中规定了权利客体一章，而《民法总则》未规定权利客体，仅规定了民事权利。对比二者，《民法总则》民事权利一章中增加了债权，其他内容与《专家建议稿》类似。除了债权以外，其他的民事权利应当均适用让与禁止的规范。常见权利，例如，股权的转让，当事人约定股权不得让与，此种约定仅发生债法上的效力。网络虚拟财产权的转让，例如淘宝店铺、游戏帐户内的货币、装备等，用户与网络服务提供公司签订过协议，“该店铺不得转让”或“游戏货币不得交易”。对于这一问题的处理，《民法总则（初次审议稿）》将虚拟财产权定义为物权，如果按此逻辑，那么，当事人对虚拟财产权的限制不能阻却权利变动。《民法总则》则未明确界定虚拟财产权的性质。对此只有先对虚拟财产权的性质进行界定，如果在虚拟财产权上能产生其他权利，例如，商标权或著作权等，则对此，当事人的约定不能加以限制。如果该虚拟财产权只能被界定为债权，那么，需按债权让与中禁止特约的规则处理。

其次，对于债权让与而言，同样需要维护交易安定性与确保强制执行。所谓的合同自由，仅限于债权作为给付关系的范围内。而让与禁止则适用于债权人与债务人以外法律关系产生的法律事实，以保护处分自由。在债权作为财产权时，其变动同样适用物权法定原则。认为所有改变处分要件的约定均发生物权效力，得对第三人产生效力的观点，有违法定原则，与让与禁止的规范目的不符。

最后，具体而言，债权让与中，当事人约定的禁止特约，往往并不是绝对不允许债权人让与债权。常见的形式有当事人约定（1）债权仅得让与给特定当事人；（2）债权让与需经过债务人同意；（3）债权让与需采特定的形式，例如书面形式或公证形式；（4）债权让与需通知债务人，否则不发生效力。《合同法》第79条规定了我国债权让与的要件，当事人仅通过让与合意即移转债权。换言之，债权让与处分行为的构成要件仅为当事人的合意。在没有改变此种构成要件的前提下，当事人如果约定限制债权让与的，则应当适用《合同法》第79条第2项。例如，上述四种情况中，前三种情况，债权让与仍然因当事人的合意发生，只是合意的形式发生了变化，故而没有改变处分行为的要件。相反，在第四种情况下，当事人的约定改变了债权让与的要件，在合意之外多要求了通知。这就改变了债权让与的结构，对于受让人而言，无从知晓。因此，此种约定不发生物权效力，债权受让人纵未通知，仍然取得债权。

四、结束语

法律行为对于处分的限制存在让与禁止与禁止特约的二分，对于前者我国民法学说仅将其作为所有权自由的一个方面加以论述，对于后者尽管《合同法》第79条第2项做了明文规定，但我国民法学说对其适用范围并无过多认识。让与禁止与禁止特约二分的问题如同冰山般隐藏于民法学说之下。值此《民法总则》制定之际，《专家建议稿》第118条使得这一问题浮出水面。

让与禁止与禁止特约的二分源自于对债物二分，源自于将债权理解为当事人间给付关系的认识。然而，债权在民法体系中具有双重性质，在债权让与模式采财产权理论的背景下，禁止特约又采给付关系理论，存在理论上的不一致。在债权流通性日益受到重视的今日，仍然坚持此种二分，欠缺正当性。

在让与禁止与禁止特约相关规范的适用上，不能简单认为让与禁止仅适用于物权，事实上根据其规范目的，让与禁止同样可以适用于债权让与的情形。根据债权让与中，债务人与原债权人约定内容的不同，得对法律行为对债权让与的限制进行类型化，以实现区别对待。