化繁为简：洋葱化解改编权——关于改编权的再讨论

本篇核心问题总结：

甲是作品A的著作权人，甲授权乙将作品A改编为作品B，作品B的著作权属于乙，但是乙在行使作品B的著作权的时候不得侵犯甲的著作权。

1、乙已经取得改编作品的许可，TA在行使作品B的著作权的时候有可能在什么情形下侵犯甲的著作权？

2、是侵犯甲对作品A的著作权还是侵犯甲对作品B的著作权？

3、甲对作品B有著作权吗？

4、如果甲对作品B有著作权，是甲乙共有还是甲乙分别享有作品B的著作权？

5、如果甲对B有著作权，不管是甲乙共有还是分别享有，怎么理解著作权法关于改编作品的著作权属于改编者的规定？

6、甲基于著作权法“另外赋予”的权利而产生的对作品B的后续使用可以进行控制的权利，与甲作为作品A的著作权人享有的著作权法第十条规定的权利，这两种权利应该是有区别的。

7、著作权法第十二条（第十四条也有类似的问题）的但书“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”没有把前述6这层意思说明白。

8、三修有没有可能以什么合适的方式解决这个问题？

本篇涉及的相关背景文章链接：

1、一份值得玩味的《协议书》http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102xbw0.html

5、德国著作权法没有规定“改编权”是否违反《伯尔尼公约》？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102x7le.html

以下是讨论全文

原标题：洋葱化解了巴以冲突，但是还不够——关于改编权的讨论（续）

作者：武幼章、张伟君、孙远钊（署名按出场顺序排列）

武：【业务早自习】甲是作品A的著作权人，甲授权乙将作品A改编为作品B，作品B的著作权属于乙，但是乙在行使作品B的著作权的时候不得侵犯甲的著作权。

这是著作权法的规定，我们都滚瓜烂熟了。

我的问题是，

1、乙已经取得改编作品的许可，TA在行使作品B的著作权的时候有可能在什么情形下侵犯甲的著作权？

2、是侵犯甲对作品A的著作权还是侵犯甲对作品B的著作权？

3、甲对作品B有著作权吗？

4、如果甲对作品B有著作权，是甲乙共有还是甲乙分别享有作品B的著作权？

5、如果甲对B有著作权，不管是甲乙共有还是分别享有，怎么理解著作权法关于改编作品的著作权属于改编者的规定？

6、……

各位大趴请不要笑话我的这些问题的小儿科，这些问题在我心头隐隐约约地萦绕了好多年，今天写出来，求解惑。最好每个问题yes or no，然后用简洁明了的几句话开导一下。谢了！ [抱拳]

刘：这些问题更适合看书找答案（比如郑成思版权法），微信里有人告诉你了也没有什么直接依据，思而不学则太累。 [微笑]

张：@武幼章-上海-编外人员 试着回答您的问题。请指正。

1、乙已经取得改编作品的许可，TA在行使作品B的著作权的时候有可能在什么情形下侵犯甲的著作权？

答：乙只能在甲授权使用的范围内使用改编作品或者行使著作权，否则，就侵犯甲的著作权。侵犯署名权等精神权利，另说。

2、是侵犯甲对作品A的著作权还是侵犯甲对作品B的著作权？

答：侵犯甲对作品B中内含的作品A的著作权。

3、甲对作品B有著作权吗？

答：甲对作品B中内含的作品A享有著作权。

4、如果甲对作品B有著作权，是甲乙共有还是甲乙分别享有作品B的著作权？

答：甲不是对作品B享有著作权，而是对作品B中内含的作品A享有著作权，所以，既不是共有作品B，也不是分别享有作品B，而是各自对自己的独创内容享有著作权。

5、如果甲对B有著作权，不管是甲乙共有还是分别享有，怎么理解著作权法关于改编作品的著作权属于改编者的规定？

答：改编者仅对具有独创性的改编享有著作权，而不是因此剥夺了原作者对改编作品中内含的原作品的著作权。

白：<链接>改编权控制力的范围有哪些

刘：@张伟君 说的非常精彩啊! [强] 不过估计只有本来就懂的人看的懂。 [偷笑]

武：谢谢伟君兄和白趴的释疑 [抱拳]，你们比刘老师和蔼可亲 [得意]

伟君兄的解读言简意赅，但是我觉得还是有一些隐含的问题需要说清楚。

按照伟君兄的解读，乙对作品B享有的著作权其实是不完整的，打个不一定恰当的比方，在伟君兄的体系中，作品B的著作权有点像以色列和巴勒斯坦的领土，你中有我我中有你犬牙交错难分难解，我觉得这不是一个好的方案。

我赞成白趴大作中的“暂时的”结论，甲（原作著作权人）能够控制对改编作品B的后续使用，是基于著作权法“另外赋予”的权利而产生的“另外的请求权基础”。

我的理解是（继续求教），

6、甲基于著作权法“另外赋予”的权利而产生的对作品B的后续使用可以进行控制的权利，与甲作为作品A的著作权人享有的著作权法第十条规定的权利，这两种权利应该是有区别的。然而，

7、著作权法第十二条（第十四条也有类似的问题）的但书“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”没有把前述6这层意思说明白，所以，

8、三修有没有可能以什么合适的方式解决这个问题？

张：在老师的比喻很好。作品B的著作权有点像以色列和巴勒斯坦的领土，你中有我我中有你犬牙交错难分难解～但这不是我的“体系”或想象，这是改编作品的事实。

说穿了，就是两个方案：

1、扩张解释改编权，或者所谓“另外赋予”的权利，把改编权解释为使用改编作品的权利，然后进一步解释“何谓使用”……也够麻烦和啰嗦。

2、著作权法现有规范已经足以解释和说明，无须增加什么权利或规则，按照我上面的理解，就可以解决问题。那么，这是简单了，还是复杂了？见仁见智吧。

德国法走得更远，根本不存在排他的“改编权”，一样解决问题。所谓作者享有的改编演绎权，就是原作者享有的著作权的总和。

孙：@武幼章-上海-编外人员 @张伟君 刚刚上线看了两位精彩的讨论。也就野人献曝，提供一点想法敬供卓参：

整个知识产权（包括著作权在内）的体系，是由排他权所建构而成。而这个“排他”是从内向外的“单行道”。个人偏好以一个由十个层面所组成的洋葱来做比喻这当中的相互关系。原始作品（假定是如小说等文字作品）的著作权人甲是第五层的权利人（因为他的取材内涵也有一部份是来自他人（或说“借鉴”自他人），不太可能是100％原创），获得许可改编为电影的权利人乙则是第六层。

（一）伟君教授所说的基本上正确，但恐怕需要稍微修饰一下。如果某乙的改编超过了与甲方协议的范围，这时便可能产生潜在的侵权问题（但未必真的构成侵权，也有可能是违约，这就是两者竞合的问题，需要视个案实际的情况来研判）。

（二）如果第三方（某丙）对于乙的作品B从事了未经许可的使用，并符合《著作权法》所规定的一个或多个权属态样要件，那么便构成了对乙的侵权行为。此时凡是同时涉及到对于作品A的侵权部分也自然可遭到甲行使其排他权。因此，这里是两个各自依其权利范围对抗侵权行为所行使的两个内涵未必完全一致的排他权（两枝箭，一支从第五层向外射出，另一之责是从第六层向外射出），完全不影响乙权利的完整性（第六层洋葱还是第六层，不多不少，别无其他）。

（三）因此，这当中完全没有什么“另外赋予”的必要性。

张：@孫遠釗 谢谢指正，说竞合更准确。

<链接>德国著作权法没有规定“改编权”是否违反《伯尔尼公约》？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102x7le.html

武：谢谢孙老师释疑 [抱拳]

孙老师的“洋葱”化解了伟君兄的“巴以冲突”，不过，我觉得还是有一些事情需要澄清。我先眯一会儿，下午有时间的话再继续讨教。（楼上董兄参与进来的讨论，其实已经涉及“巴以冲突”或者“洋葱”需要澄清而没有澄清的问题）

先回应一下伟君兄对我的问题6、7、8的回应。

伟君兄说，【说穿了，就是两个方案，……】，其实是3个方案，

方案1-1：扩张解释改编权，

方案1-2：“另外赋予”权利，

方案2，用伟君兄的理解对现行法进行解释。伟君兄说方案2无须增加权利或者规则，按照他“上面的理解”就可以解决问题，这是不对的，因为伟君兄“上面的理解”实际上是扩大了现行法关于复制权、发行权、表演权等等的定义（这个话题又回到了一年前我们进行的那场旷日持久谁也没有说服谁的“<链接>三岔口”式的切磋），所以方案1（含1-1和1-2）和方案2都需要对现行法规定的权利或者规则进行调整。那么，问题8就可以换一个说法，三修时怎么调整才比较合适可行？

张：德国没有改编演绎权，学者是如何解释的呢？

德国马普老所长Ulmer在他的教科书第270页也提到（一位学生翻译的）：

“人们会提出翻译权、摄制权与其他演绎权（Bearbeitungsrechten）这些说法。这些概念不可或缺。但是我们不能误解这些概念。

翻译权不是翻译作品的权利，理由在于：翻译是一种精神活动，为了私人使用而记录翻译，以及在私人圈子内再现翻译，不受禁止。

相反，翻译权是所有针对‘利用外语版原作’的权利的总合（der Inbegriff der Rechte，die sich auf die Verwertung des Originalwerkes in fremder Sprache beziehen）。同理也适用于其他演绎权。”

其大概的含义就是：作者本身有权禁止他人复制（制作复制件）、发行、表演（朗诵）、网络传播原作品的翻译版。

Ulmer认为，所谓“翻译权”，不过是这些复制权、发行权、表演权、网络传播权等等的总称。

～今天讨论受益良多。先上课去了～这学期最后一课。谢谢在老师，孙老师，家瑞兄，法豆兄指教！ [抱拳]

孙：@武幼章-上海-编外人员 不客气！因为时差关系，稍后如有后续讨论，可能无法及时回复，还请包涵。 [抱拳] [抱拳] [抱拳]

武：接着昨天的话题。孙老师的“洋葱”化解了伟君兄的“巴以冲突”，不过，我觉得还不够。“洋葱”是一幅示意图，向我们直观地形象地展示了，处于某一层的作品的著作权人可以向哪几层作品的后续使用主张权利，不可以向哪几层作品的后续使用主张权利，一目了然。我觉得也可以把剑换成爱国者导弹，导弹的预定目标都是向外的，第五层洋葱的导弹不是穿透第六层、第七层、……，而是谁动了第六层、第七层、……导弹就砸向谁。

但是，“洋葱”示意图并没有解释第五层洋葱的权利人为什么可以把第六层、第七层、……一直到第十层的洋葱都当成自己的奶酪。不言而喻的言下之意是，因为第六层、第七层、……洋葱都是由第五层洋葱演绎而来的，用伟君兄的话来说，与第五层洋葱实质性相似。于是，车轱辘又转到我跟伟君兄一年前的那次旷日持久的谁也没有说服谁的三岔口式的切磋。

我不想再重复三岔口的一拳来一脚去的招式，只借用董兄昨天说的、伟君兄和孙老师都赞同的一句话，【原作者要主张著作权，只能基于原作品】。那么问题来了，第五层洋葱的爱国者导弹要发射出去，它的理由不能仅仅因为有人动了第六层、第七层、……洋葱，而是应该证明第五层洋葱被复制了或者被发行了或者被表演了或者被……了。

伟君兄认为，【改编作品必然包含了对原作品的复制。这并不是复制权意义上的复制，而是实质相似意义上的复制】，因此，谁动了第六层也就是动了第五层。我在三岔口里不赞成伟君兄的这个说法，因为他把“复制”扩张得太复杂了（至少有三种复制：复制权意义上的复制、实质相似意义上的复制、复制改编作品导致对原作的复制，更要命的是，现行法的复制不是这样的定义），而且同理，会把发行、表演、……都扩张得至少有三种这么复杂。

这且不说，一个绕不过去的问题是，伟君兄在按下爱国者导弹的发射按纽的时候，是基于原作品而主张著作权，起诉理由应该是被告侵犯了原作品的复制权，但是提供的被告侵权的事实却是：被告实施了“并不是复制权意义上的复制”行为。因为被告实施了“并不是复制权意义上的复制”而主张被告侵犯原作品的复制权，这不是拧了吗？

改编作品的复制如此，同理，改编作品的发行、表演、信息网络传播、……，也都会遇到这个绕不过去的问题。

这样，话题又回到昨天讨论的， 伟君兄对我的问题6、7、8的回应。伟君兄说，【说穿了，就是两个方案，……】，我昨天说了，其实是3个方案，方案1-1：扩张解释改编权，方案1-2：“另外赋予”权利，方案2：用伟君兄的理解对现行法进行解释。伟君兄说方案2无须增加权利或者规则，按照他“上面的理解”就可以解决问题，这是不对的，因为伟君兄“上面的理解”实际上是扩大了现行法关于复制权、发行权等等的定义（理由如前段所述），所以方案1（含1-1和1-2）和方案2都需要对现行法规定的权利或者规则进行调整。

那么，再回到我昨天讨教的问题8，三修时怎么调整才比较合适可行？

张：@武幼章-上海-编外人员 抱歉，没注意您今天发的回复。

说明两点：

【我在三岔口里不赞成伟君兄的这个说法，因为他把“复制”扩张得太复杂了（至少有三种复制：复制权意义上的复制、实质相似意义上的复制、复制改编作品导致对原作的复制】（编者注：“【】”里是武的观点，下同）

不得不承认，在著作权法中，确实有两个词，COPY与REPRODUCE。只不过，您认为复制就是复制，没有多重含义，而我认为制作复制件（reproduce），与抄袭（包括改编）或实质相似～都是COPY～是不一样的。你也可以把COPY翻译为复制，虽然并不能传达出准确的含义。这不是我想搞复杂，而是本来就不是一个意思。

【伟君兄在按下爱国者导弹的发射按纽的时候，是基于原作品而主张著作权，起诉理由应该是被告侵犯了原作品的复制权，但是提供的被告侵权的事实却是：被告实施了“并不是复制权意义上的复制”行为。因为被告实施了“并不是复制权意义上的复制”而主张被告侵犯原作品的复制权，这不是拧了吗？】

我认为不拧。因为被告的作品构成对原告作品的抄袭或改编或实质相似（非复制权意义上的复制），这仅仅是侵权判定中的客体对比，而不是侵权行为本身。被告的行为也不一定就是侵犯复制权，也许侵犯的是表演权或广播权或网络传播权，看被告实施的是什么行为。

武：我和伟君兄切磋了一年多，起初互相都不知道分歧点在哪里，在“三岔口”快结束的时候知道了，但是谁都不肯坐到对方的凳子上去，都扎着马步不肯动弹，一直到现在。 [微笑]

我俩的分歧，其实就是白兄在他的大作中介绍的两种观点的分歧，我觉得公说公有理婆说婆有理，两边都有道理。我之所以不依不饶地站在伟君兄的相对面，是觉得伟君兄的理论在实际操作中有一个坎，就是【因为被告实施了“并不是复制权意义上的复制”，所以被告侵犯了复制权】，伟君兄觉得不拧，我怎么看怎么觉得拧，分歧就在这里。

其实伟君兄再三表达过，按照德国法，改编权没必要设立，有复制权就够了。在三岔口切磋的时候，我不肯轻易把赞成票投给他，是觉得他的这个主张在实际操作中会有问题。伟君兄用德国法的理念来观照中国法，这在学理研究的层面是有价值的，但是，中国法毕竟是复制权改编权分别设立的，伟君兄的学术主张若要付诸司法实践，也得等到修法之后吧？

我理解伟君兄这样主张的一个原因，是实践中有这样的需求。未经原作者许可改编作品，是对原作者著作权的侵犯，但是，具体侵犯的是什么权项？按现行法是侵犯改编权，但是改编权管不了对改编作品的复制、发行、表演、放映、信息网络传播、……等等等等后续使用，怎么办？伟君兄的方案是，因为改编作品与原作品实质相似（非复制权意义上的复制），所以复制改编作品侵犯了原作品的复制权，表演改编作品侵犯了原作品的表演权，放映……。但是，我根据张乐平漫画改编成文字作品《三毛的故事》，复制文字作品《三毛的故事》就是复制漫画《三毛流浪记》吗？中芭表演的红舞剧就是表演红电影吗？儿子长得酷似父亲，对着儿子按下快门就是给父亲拍照吗？不是吧？

张：“伟君兄的理论在实际操作中有一个坎，就是【因为被告实施了“并不是复制权意义上的复制”，所以被告侵犯了复制权】，伟君兄觉得不拧，我怎么看怎么觉得拧，分歧就在这里。”～@武幼章-上海-编外人员 

这个因为……所以……并非我的意思。这说明您还是没有理解我的意思。

我只是说，两个作品的抄袭，改编，实质相似～即所谓的COPY，只是侵权（任何权，不仅仅是复制权）的一个前提，不是必然得出这就一定侵犯复制权。比如，表演抄袭或改编他人作品的作品，是侵犯表演权，而并非侵犯复制权。

这跟德国法没有关系，按照中国法，也一样，这样的情形，不能不判侵犯表演权。

红色娘子军案，也说明了问题。如果不涉及原作（电影剧本）的表演，为何要适用演出的法定许可？如果不侵犯表演权，为何还说要不要得到许可？

武：我挑起这次的切磋，其实就是为了红案。【如果不涉及原作（电影作品）的表演，为何要适用演出的法定许可？】，这正是现行法没有解决的问题，留给世人争论不休，所以我建议三修关注这个问题。复制文字作品是复制漫画吗？对着儿子按快门是给父亲拍照吗？都是同理的问题。

关于红案，我有些话要说，这几天的切磋是前期准备。现在带小猴宝宝在外面玩，有空时再说。

张：我认为立法没有任何问题，无非是解释的问题。如果一定说有问题，无非是改编权究竟管什么，是管改编行为本身（法律是这么规定的），还是管对改编作品的所有利用行为（实践中经常是这么理解的）。至于您说的坎，无非是普通人难以理解对演绎作品的表演为何同时也是对原作品的表演？我想，这恐怕就是法律人的逻辑和普通人的直觉之间的差异。法律要符合常识，但法律概念不一定等同于字面意思或通俗理解。尤其是著作权法，很多概念就是跟字面含义有差异不一样。再加上是外来，一翻译全走样了。于是各说各话也很正常。

孙：@张伟君 @武幼章-上海-编外人员 在此尝试回覆在老师的问题。

首先，如同伟君教授所指出的，在英文里有三个（不只是两个）貌似相当类似（或等同）但严格而言在概念或语意上的确有些微差异的用字：copy、duplicate、以及reproduce。copy与duplicate这两个字经常交互使用，原来就是指一模一样的复制（100%相同）。而reproduce有时指的是一个再现或完全依照原来的程序重新模拟的过程，因此结果变有可能与原来的版本略有不同。但是当我们试图从法律的视角来探究其中的异同时，建议就必须正本清源，从制订相关法律当时的历史背景去了解其中的含意。

以美国为例。当其国会在1790年通过出台第一部《著作权法》时，根本就没有使用copy这个字，而是用了“出版、印制和销售”（publishing, printing and vending）。这就意味著不仅只是单纯的“复制”原作品，而是强烈暗示对于作品的“散布”（distribution）。毕竟只有当一个作品的复制件被“散布”到公众时才可能对原作者造成损害，而且【从广义来说，散布行为的产生可能先有复制也可能根本不需要通过复制来达成（亦即并非充分要件，例如甲以出租方式合法取得了一个电影的光盘，但却未经许可将光盘转移给乙，某乙再转交给丙，则乙和丙都可能构成对权利人的侵权但却完全不涉及复制）】。在那个时代，原件通常指的是“手稿”（manuscript），而把手稿排版重现（reproduce）出来的成品（例如书籍或小册）则是一个个的“复制件”（copies）。于是这就形成了对独（原）创表达附著载体的不同。美国要到制订1909年的《著作权法》时才首次加上了“copy”这个字。关于这几个名词的详细定义，可参见美国《著作权法》第101条相关款项规定。

至于问题中所提到，为何第五层“洋葱”的权利人可以对未经许可使用到第六层“洋葱”的潜在侵权人提出任何的主张，这当中完全是举证的问题。理论和原则依然是同样的。第五层的权利人只能在其既有的权利范围内行使排他权，别无其他。因此主张者原则上必须举证受侵权的部分为哪些，而被告自然可以其所使用的仅仅触及第六层“洋葱”，与第五层全然无涉作为抗辩。不过实际的状况是，通常原作者（尤其是知名度或影响力较高的）亦有相当大的可能会被列为改编作品的共同权利人。

至于表演权，一样必须从负面或反向的角度来检视，凡是任何人从事对原作品未经许可的表演，就构成了对表演权的侵权。这就意味著丙可能分别对甲的文字作品（小说）和乙的文字作品（改编电影剧本）同时构成侵权。

不知这是否多少回答了您的问题？

武：楼上各位的加入丰富了这次讨论，孙老师更是对复制这个怪物（其实不怪，是我不依不饶地追问使它看上去有点怪）的来龙去脉作了阐述，并且分享了台湾著作权法的相关规定。为了集中话题，我还是盯着伟君兄回应。

伟君兄说，【我认为立法没有任何问题，无非是解释的问题。如果一定说有问题，无非是改编权究竟管什么，是管改编行为本身（法律是这么规定的），还是管对改编作品的所有利用行为（实践中经常是这么理解的）】，我不依不饶地盯住不放的正是伟君兄这段话所指出的现象。

一、立法没有问题，无非是解释的问题。但是谁来解释，如何解释？楼上各位都是专业翘楚，又同持【现行法已经足够，无需对改编作品的后续使用“另行赋权”】的观点，尚且各有各的解释，“这一点不能同意”的声音此起彼伏，更何况还有众多持现【行法没说清楚，需要对改编作品的后续使用“另行赋权”】的观点的人，他们的观点就一点都不值得考虑吗？白趴为此专门写了文章，持“另行赋权”说的专家应该不是个别，他们的观点应该也是源自法律人的逻辑而不仅仅是普通人的直觉吧？

二、正如伟君兄在这段话中指出的，改编权究竟管什么？在我们国家的状况是，实践中的理解与法律的规定不同，而且实践中的理解大大地扩张了法律的规定（法律规定改编权管改编本身，实践中的理解是改编权可以管对改编作品的所有利用行为）。这种状况的存在，是由于法律规定不明确，理论研究和司法实务为了适应社会实践而主动对改编权作了扩大适用的解释，我认为这样的解释是有积极意义的。但是应该承认，对改编权作如此扩大适用的解释，本来应该是立法解释的任务，实践中大家参照国际条约和外国法的原理、援引专家学者的研究成果，对改编权作出尽可能管用的解释，并已经被大量的司法实践所吸收，这是在我国立法、修法和立法解释都不给力的现实状况下的无奈的权宜，我们不应该满足于这样的权宜。特别是在我们面对三修的时候，我觉得应该积极呼吁三修解决这个问题。

三、总结一下，要解决实践中理解的改编权（现状是管用）与法律规定的改编权（现状是不管用）不一致（大大地扩张了法律规定的适用）的问题，三修是个机会，可以考虑的途径至少有以下几种：

1、对改编权的定义进行修改，把“实践中理解的改编权”锤炼成形，上升为法律的规定；

2、改编权的定义不变，但是如白趴大作中一部分专家的建议，给原作者“另外赋权”，使之能够控制对改编作品的后续使用；

3、……应该还有其它的可行的途径，请各位专家群策群力，踊跃建言。就像孙老师说的，如果我们所讨论的例子是发生在台湾的话就不需要讨论了（因为台湾著作权法第二十八条）， 那么这条有趣的第二十八条就也是一种可能的途径。

4、当然，三修对这个问题不闻不问，维持原状，这当然也是一种“途径”，大不了继续像现在这样各说各话，争吵不休，也没啥，天塌不下来。

四、我说过，我挑起这次的切磋是因为对红案有些话想说，切磋是为此作准备。红案的事以后再说，这里先说明两点：

1、我完全支持原作者有权控制对改编作品的后续使用，完全支持中芭排演红舞剧应该向梁信支付报酬的立场，我不依不饶地呼吁的，是企图把这样的立场在三修中固定为法律意志，而不仅仅是学术观点。

2、中芭“严正声明”弥漫着浓重的文革腔，这是不能原谅的，但是我理解中芭的愤怒。用伟君兄的【法律人的逻辑和普通人的直觉】来说，在中芭该不该向梁信付酬这个问题上，法律人尚且有不同的看法（白趴大作中持“另行赋权”说的或许不占多数，但也都是法律人中的专家），中芭作为普通人，以普通人的直觉而愤怒，不是不可理解的。三修时如果能够把法律人的逻辑凝聚成法律的话，至少可以弥合法律人之间的分歧，然后应该也能够让中芭西芭等普通人心服口服吧？（再说一遍，我决不原谅中芭声明中的文革腔。）

张：在老师捉着我不放，我也再啰嗦两句。 [偷笑]

我也完全支持原作者有权控制对改编作品的后续使用。只不过是用改编权来控制，还是已有的规则就足矣？讨论要不要把改编权扩张为对改编作品的后续使用（怎么使用？）的权利，有一个很俗套的方法：看看世界上有几个规定改编权的国家是这么做的？如果各国的规定明确改编权除了管改编，还必须管对改编作品的使用，那说明我们也确实需要新的“赋权”。如果人家（比如英美法日）规定的改编权，也就是控制改编，也没说控制对改编作品的使用，那说明这只是个法律规定的解释问题。@在线推

武：累坏了，不说了。[破涕为笑]

我把今天的讨论补到昨天晚上发在这里的word文档中，稍后发博客，其中涉及各位的发言，求许可。 [抱拳]

张：我刚刚翻了一下英美法日四国的规定，除了日本有一个看似“赋权”的说法（其实是重复原有权利规则），其余的都没有。

（日本著作权法截图，第二十八条：与二次作品使用有关的原作品作者的权利 二次作品原作品的作者，对二次作品的使用，享有和二次作品作者同样的、本小节规定的著作权。）

而且，日本的说法更直接：原作者对二次作品享有同样的著作权。

武：我们的著作权法如果写上截图中第二十八条的意思，我们不就不用争论不休了吗？ [捂脸]

张：“不得侵犯原作品的著作权”，就已经包含这个意思了。

改编作品作者行使著作权的同时，也要经过原作者许可，这意思足够清晰，足以解释。

武：“不得侵犯原作品的著作权”可以有各种各样的解释，事实上有不少文章在研究或者解读各种各样的解释，明明白白写出来，不就不用各说各话了吗？

张：我觉得这种研究很大程度上是很没有价值的，很清楚的意思，非要解读成各种奇怪的意思，并不是很好的研究（言重）。当然，责任在立法者。

你不是不同意原作者对改编作品享有著作权吗？其实日本就是这么说的。

当然，实际意思是原作者对改编作品中内涵的原作品享有著作权。

武：我对原作者是不是享有改编作品的著作权没有固定的意见，你觉得我不同意是因为我认为现行法没有规定原作者对改编作品享有著作权，而我强烈呼吁三修明确写上原作者有权控制改编作品的后续使用，实际上是在支持原作者享有改编作品著作权的立场。

张：你这个担心似乎没有太大必要，没有一个法官会认为原作者不能控制改编作品的使用，只不过是解释的问题或者说用哪个权利控制的问题。目前的判决书，确实说理有点乱，但结果（侵权）都一样。

如果你同意日本的做法，其实也就是认同了我的观点，日本法的实质就是原作者对改编作品享有完整的著作权。

武：把截图中第二十八条的意思写进著作权法，不会有太大的争议，举手之劳的事情就可以化解“解读成各种奇怪的意思”的混乱，可以避免“判决书说理有点乱”的尴尬，何乐不为，老兄何必不肯松口呢？

张：因为我认为写不写都是一个意思，日本人写了，是这个意思，美国人英国人法国人没有写也是这个意思，德国人更干脆，根本没有改编权什么事。所以，我不是说不可以写，而是说没有必要写。

武：我们俩的分歧不在于原作者的权利范围，我们的分歧在于对复制、改编等等概念的定义，以及随之产生的著作权法要不要作相应调整的分歧。

张：你认为必须写，我认为不必要写，这也是分歧，背后就是复制与改编概念的分歧。

写不写，无所谓。只要领导同意，我没有意见 [色]

武：那就写吧，好不好？ [捂脸]

张：但是即便写，按日本这样写也没问题，但这不是改编权的新内容，而是原作者本就有的权利的重申。

而且，我不赞成写“使用改编作品的权利”——这个使用，还得解释一遍。

我不同意所谓的“赋新权”，因为不存在新权利，即便日本加了这句话，也不是赋予原作者额外的新权利。这是关键。如果说赋予新权，啥权利？改编权的新内容？这我完全不同意。

今后这样的侵权，全部按侵犯改编权来判，我觉得会很乱。

武：假如我们的著作权法有截图中第二十八条的规定，就可以判侵犯复制权/发行权/表演权/放映权/信息网络传播权/……了。

张：没有，也应该这样判。今天我发的那个百家讲坛案，就是判侵犯信息网络传播权，没有改编权什么事（虽然也存在改编）。只不过有不少判决直接按改编权解决了。

武：没有这一条，不是就有各种各样的理解和争论吗？有了这一条，就没啥好争论了。写上这一条又不会有太多的反对意见，举手之劳就能皆大欢喜，你就从了吧。 [呲牙]

张：你不觉得这一条和你以前说的观点不一致吗？

武：我以前是怎么说的？

张：你认为原作者对改编作品的使用，是侵犯改编权的吧？

因为你似乎不同意出版改编作品是侵犯复制权。

武：我是因为现行法没有对改编作品后续使用的规定，所以认为严格按照现行法的话，作者只能控制改编权，不能控制对改编作品的后续使用。这就是为什么我要极力呼吁三修明确原作者对改编作品后续使用的权利，这也是我说的对红案有些话要说。严格按现行法，中芭不需要为了演出向梁信付费（对此我是不同意的，所以我呼吁修改著作权法）。

当然，你认为按现行法中芭应该付费，这是我们俩对复制、改编等概念的定义有分歧造成的。

我认为，法律概念的定义要尽可能明确，不能有歧义，更不能任由众人解释。法律一旦颁行，就应该严格按条文理解，不能随意扩大，也不能随意缩减。确需修改的，应该走立法、修法或者司法解释的程序，而不能用通说、学理各显神通，为法律的漏洞打补丁、抹泥缝。所以，我好几次吐槽，对最高院司法解释在刑法第二百七十一条的复制发行中间加顿号、把信息网络传播视同发行、……等等做法表示反对，对众多省高院无视立法法第一百零四条第三款的明文规定，相继发布司法解释性文件的做法表示反对。虽然我人微言轻，反对无效，但是该反对还是要反对。

所以，我既然看到了现行法对改编作品后续使用没有明确的规定，而现实中又有各种理解的歧义，而眼下又貌似有三修的机会，更是受中芭红案的刺激，就忍不住呼吁三修注意这个问题了。

我知道，我这是过于理想化，过于洁癖。没办法，改也难。

张：先不说著作权法规定是否清楚。讨论到现在，你是否已经同意：出版改编作品应该也是侵犯复制权的？

武：按现行法，我不同意，但是我呼吁修法时明确，出版改编作品涉及原作品作者的复制权。

张：哈，那我们其实没有争议。只不过你认为现在法律规定不清楚，而我认为其实已经清楚，仅此而已。而我的解释，其实就是你认为应该有的规定。

武：我从一年前的三岔口就知道了，你才明白洋葱化解了巴以冲突，但是还不够——关于改编权的讨论[偷笑]

张：【伟君兄的方案是，因为改编作品与原作品实质相似（非复制权意义上的复制），所以复制改编作品侵犯了原作品的复制权，表演改编作品侵犯了原作品的表演权，放映……。但是，我根据张乐平漫画改编成文字作品《三毛的故事》，复制文字作品《三毛的故事》就是复制漫画《三毛流浪记》吗？中芭表演的红舞剧就是表演红电影吗？儿子长得酷似父亲，对着儿子按下快门就是给父亲拍照吗？不是吧？】

……你这段话，跟你最后的意思一致吗？

武：我这几个“不是吧？”的问题，都是基于现行法而问的（最后的按快门拍照是为了突出矛盾，打比方用的）。对着儿子按下快门，在任何情况下都不会是给父亲拍照。同样的道理，表演芭蕾舞剧《红色娘子军》在任何情况下都不会是表演电影《红色娘子军》剧本。

（完）