创新性案件（2）：北京高院｜非新产品制造方法发明专利侵权纠纷的举证责任分配

一、法律依据：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

民事诉讼证据规定第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

二、核心观点：

与产品专利不同，对方法专利的使用一般在产品的制造过程中完成，产品制造过程涉及的生产步骤、具体流程往往只能在生产现场或者查看生产记录才能得知。由于专利权人通常难以接近被诉侵权人的生产现场和生产记录，故难以获取产品制造过程中涉及的生产步骤和具体流程等能够用以证明被诉侵权产品制造方法的证据，而被诉侵权人则完全掌握上述证据，且易于隐匿和销毁。在涉及方法专利的侵害专利权纠纷案件中，如果不结合具体案情对侵权指控成立的可能性以及双方当事人的举证能力进行分析，只是简单地适用“谁主张，谁举证”的举证分配规则，一律要求专利权人举证证明被诉侵权人生产同样产品的方法步骤，显然不利于案件事实的查明。

对于非新产品的方法专利而言，专利权人如果能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经尽力举证仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，则不应要求专利权人承担进一步的举证责任，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据，被诉侵权人拒不举证或举证不能的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法。

合议庭：周波、苏志甫、俞惠斌

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京民终402号

上诉人（原审被告）：中国文化遗产研究院。

住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：柴晓明。

委托诉讼代理人：宗树，女，中国文化遗产研究院员工。

委托诉讼代理人：赵红梅，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵良新，男。

住：辽宁省。

委托诉讼代理人：罗灿谟，天津益天律师事务所律师。

上诉人中国文化遗产研究院（简称文化遗产研究院）因与被上诉人赵良新侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人文化遗产研究院的委托代理人宗树、赵红梅，被上诉人赵良新及其委托代理人罗灿谟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

文化遗产研究院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵良新的诉讼请求，由赵良新承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。

首先，文化遗产研究院没有侵犯赵良新的涉案专利权。一审法院没有将涉案专利与被诉侵权技术方案进行比对即认定文化遗产研究院侵犯涉案专利权缺乏事实依据；对于非新产品的专利侵权案件，举证责任在于原告，但本案原告赵良新没有提供任何证据证明文化遗产研究院使用了其涉案专利的技术方案；在没有任何证据证明的情况下，一审法院认为文化遗产研究院制作安远庙天花使用涉案专利权利要求1所保护方法具有高度可能性进而认定侵权成立，缺乏事实依据；一审法院据以定案的鉴定结论明显依据不足，不应采信；采用印刷方法制作天花存在多种方式，不必然采用涉案专利权利要求1限定的方法步骤，一审法院在采信鉴定结论的基础上即认定文化遗产研究院使用了涉案专利的方法步骤，亦缺乏依据。其次，一审法院确定的赔偿数额明显过高，缺乏事实依据。

赵良新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

赵良新向一审法院起诉请求：赵良新是第201010156763.7号、名称为“古建彩绘的制作方法”的发明专利（简称涉案专利）的权利人。该专利的申请日为2010年4月27日，授权公告日为2013年9月25日，现处于有效期内。赵良新于2013年12月到河北省承德市安远庙游玩时，发现其中文化遗产研究院负责制作的所有天花均系采用赵良新涉案专利方法制作。文化遗产研究院未经赵良新许可，擅自使用赵良新享有专利权的方法生产产品，其行为侵害了赵良新的合法权益。故诉至法院，请求判令：1、文化遗产研究院立即停止侵权行为；2、文化遗产研究院赔偿因侵权行为给赵良新造成的损失500000元。

一审法院认定事实：涉案专利名称为“古建彩绘的制作方法”，专利号为201010156763.7，申请日为2010年4月27日，公开日为2010年8月18日，授权公告日为2013年9月25日，申请人及现专利权人均为赵良新。涉案专利目前处于有效状态。涉案专利申请公开及授权公告的权利要求1一致，具体如下：

“1.一种古建彩绘的制作方法，其特征在于，包括以下步骤：

步骤S1：根据每一色图案对应一丝网印版确定该彩绘所需丝网印版的数量，并根据图案覆盖的方式确定各丝网印版所对应的印刷顺序及图案，根据该图案制成丝网印版；其中，各丝网印版上的图案面积大于或等于该彩绘成品上对应色所实际显示的图案面积；

步骤S2：向各色颜料中加水及白乳胶，搅拌成均匀的糊状混合物，将该糊状混合物过筛网待用，且该筛网的目数大于该颜料的色所对应的丝网印版的目数；

步骤S3：按印刷顺序选取丝网印版及对应色的糊状混合物，以图案覆盖方式将各丝网印版上的各色图案印刷于承印物上。”

2012年5月，承德市文物局委托文化遗产研究院编制了《承德安远庙油饰彩画修复工程设计》，其中，关于安远庙普度殿油饰彩画修复方案部分有如下记载：补做普度殿内1-3层白堂篦子天花，纹饰、颜色及使用材料参考残留天花前期调查结果，使用与原材料相近的传统材料和工艺进行重绘，即在篦子上裱糊两道高丽纸（麻70%、桑皮30%），再把画好天花经裱糊贴于篦子上，最终软天花纸地仗达到4-5层。天花绘六字真言纹样，绘制使用无机矿物颜料……。

2012年6月15日，国家文物局向河北省文物局发出文物保函[2012]1401号《关于承德安远庙清代彩画保护工程设计的批复》，对河北省文物局冀文物字[2012]237号《关于呈报承德安远庙清代彩画保护工程设计方案的请示》（简称冀文物字[2012]237号请示）进行批复，表示原则同意河北省文物局所报设计方案，并提出修改意见称油饰彩画重绘部分应由相关专业人员进行操作。一审庭审中，文化遗产研究院主张国家文物局批复的设计方案即系其所编制和报送，该设计方案系在施工之前形成，并得到了国家文物局的批准，其中有“重绘”等字样，说明其采取的天花制作方法系手绘。文化遗产研究院同时表示，其未见到冀文物字[2012]237号请示，无法将其作为证据提交。

2013年1月10日，文化遗产研究院与避暑山庄及周围寺庙文化遗产保护工程指挥部工作办公室于河北省承德市签订《河北省文物保护工程施工合同》，根据该合同约定，文化遗产研究院作为承包人承包了安远庙、殊像寺彩画保护工程施工，工程工期为2013年1月10日至2013年11月16日。合同总金额为10903693元，其中，涉及安远庙清代彩画修复工程的合同金额为4949438.15元。资金来源为财政拨款。

2014年11月6日，河北省文物局向承德市文物局发出冀文物发[2014]369号《河北省文物局关于印发殊像寺会乘殿等22项文化遗产保护工程省级技术验收专家意见的通知》，同意殊像寺会乘殿等20个项目（名单附于该通知之后）通过省级技术验收，同时印发专家验收意见给承德市文物局。在《承德安远庙清代彩画保护工程省级技术验收专家意见》中，验收组形成验收意见认为，该工程严格按照国家文物局的批复意见（文物保函[2012]1401号）和保护工程设计方案实施，同意该工程通过验收。一审庭审中，文化遗产研究院表示没有见到上述通知所附的项目名单，但其主张其所呈报的安远庙、殊像寺彩画保护工程在上述20个项目之中，故河北省文物局的上述通知及相关专家意见可以证明其系采用国家文物局批准的施工方案进行施工。

为证明其系采取传统手绘方法制作安远庙天花，文化遗产研究院向一审法院提交了2013年4月至10月间的施工现场照片和施工人员自行制作的2013年8月、9月和10月的《施工日志》及天花谱子的实物照片等证据，赵良新对上述证据的真实性予以认可。上述证据中，文化遗产研究院主张5月至9月间的数幅照片表明施工人员系采用手绘方式制作，具体涉及的是包黄胶步骤。在《施工日志》的“工作范围及事项”一栏有诸如“普度殿内三层彩画刷色沥粉”“普度殿内三层包黄胶”“普度殿内三层贴金打金胶”“普度殿内三层刷栏杆打点活”等记载，文化遗产研究院主张，刷色、沥粉、包黄胶、打点活等均系手绘方法所特有的工艺步骤。但其同时表示，沥粉之前的步骤在上述施工日志中没有记录，因之前的步骤并非在现场完成，而是在北京完成的。赵良新认可刷色沥粉等系手绘工艺步骤，但其表示沥粉、包黄胶、打点活等均不在涉案专利权利要求1保护范围内，并非本案争议的方法步骤，且上述证据均无法体现天花制作的全部步骤，不能证明文化遗产研究院系采取传统手绘方法制作。

2015年3月12日，赵良新向一审法院提出司法鉴定申请，请求对安远庙天花是手绘还是丝网印刷进行鉴定。文化遗产研究院亦同意通过鉴定的方式查明案情。经就鉴定机构的选择范围协商一致后随机抽签，双方共同选定北京明正司法鉴定中心作为鉴定机构。

2015年5月28日，一审法院与北京明正司法鉴定中心签订司法鉴定协议并出具司法鉴定委托书，委托北京明正司法鉴定中心对河北省承德市安远庙天花是手绘还是丝网印刷进行鉴定，鉴定天花的范围为“方光大线之内除沥粉贴金以及圆光朔火纠粉白色渐变部分以及局部打点活的颜色部分之外的所有颜色部分”。北京明正司法鉴定中心向一审法院出具《说明函》，称需赴安远庙现场检验待鉴定的天花并拍照留存以供鉴定文书附图所用，并称鉴定将采取以下具体步骤：1、安远庙主殿普度殿三层中，每层指定并确认一块天花图案作为检材；2、搭高架梯近距离局部放大检验印刷特征；3、现场勘验主要采用拍照方法，不破坏庙内任何物品。

2015年7月12日，一审法院向河北省文物局、承德市，请上述单位对鉴定机构赴安远庙现场勘查予以司法协助。2015年8月12日，承德市，由于安远庙是全国重点文物保护单位、世界文化遗产，按照相关规定，对全国重点文物保护单位实施的保护工程及其相关措施需通过国家文物局审批，其无权处理对安远庙文物本体进行采样的申请。

2015年8月12日，北京明正司法鉴定中心鉴定人员赴安远庙现场检验、提取鉴定检材未果。

2015年12月30日，一审法院向国家文物局送达协助调查函，请国家文物局对鉴定机构现场检验、提取检材遇阻一事予以调查关注敦促。2016年1月26日，国家文物局工作人员向一审法院口头答复称，协助调查函所涉法院委托的鉴定机构现场检验、拍照取样并非需要行政审批的事项，包括安远庙、承德市。

2016年5月10日，在一审法院及双方当事人、承德市文物局工作人员的见证下，北京明正司法鉴定中心对被控侵权的安远庙天花使用拍照和高倍放大镜提存的方式进行现场取样，取得了安远庙中两块天花的照片等信息作为检材。2016年6月27日，在一审法院及双方当事人、北京明正司法鉴定中心鉴定人员的见证下，赵良新使用涉案专利的丝网印刷方法制作并任意选定一块天花，北京明正司法鉴定中心对该天花使用拍照和高倍放大镜提存的方式进行现场取样，取得该天花的照片等信息作为对比样本。

2016年7月29日，北京明正司法鉴定中心出具了京正[2015]文鉴字第170号《司法鉴定意见书》（简称第170号司法鉴定意见书），结论为：检材与样本为同一种印刷方式形成。具体理由为：检材与样本在网格形态、网眼痕迹、气“泡”、“坑”点、露白及挤墨现象等特征反映一致，属于本质性的符合特征，差异点可以得到解释，反映出同一种印刷方式的痕迹特征。

2016年8月10日，一审法院将第170号司法鉴定意见书的副本送达双方当事人。文化遗产研究院于2016年8月30日向一审法院提交重新鉴定申请书，认为鉴定结论明显依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称民事诉讼证据规定）第二十七条第一款第（三）项的规定，文化遗产研究院请求另行选择鉴定机构，对其制作天花的方法与涉案专利方法的一致性进行鉴定。赵良新不同意重新鉴定。

2016年10月25日即本案庭审当日，北京明正司法鉴定中心的鉴定人员文生祥与张蕴宏出庭作证，并接受了双方当事人的询问。

2016年11月3日，一审法院告知文化遗产研究院，因其未提交证据证明第170号司法鉴定意见书存在民事诉讼证据规定第二十七条第一款第（三）项所述的鉴定结论明显依据不足的情形，故决定不准许其提出的重新鉴定申请。

一审庭审中，文化遗产研究院认可包括鉴定机构现场取样的天花在内的所有安远庙天花系采用同一种方法制作。

一审庭审中，因认可被控侵权行为已经停止，赵良新明确表示放弃要求文化遗产研究院停止侵权的第一项诉讼请求。因被控侵权行为开始于涉案专利授权公告之前，赵良新表示将第二项诉讼请求变更为：文化遗产研究院向其支付使用费并赔偿因侵权行为给其造成的损失共计500000元。同时，赵良新明确其所主张的使用费及损失赔偿的计算依据为：被控侵权的天花数量（3000余张）×每张天花的许可费（150-200元）。关于许可费的计算依据，赵良新表示根据安远庙天花修复工程总量、施工人员人数和工期可以确定每个施工人员每天只能制作一张天花，而使用涉案专利的方法制作天花的工作效率更高，一天可以制作数张天花。同时，每个施工人员工作一天的工时费约为200元。故主张每张天花的许可费为150元至200元。

一审庭审中，文化遗产研究院称参与安远庙天花修复工程的施工人员为40至50人，工期为2013年4月至10月，其中，4月至8月间于北京完成天花的制作，8月至10月间在安远庙现场施工。因安远庙清代彩画修复工程除天花修复工程外，还包括其他彩画修复工作，故无法计算一个施工人员以手绘方式制作天花一天能完成的工作量。

赵良新为本案支出鉴定费、鉴定人员出庭费及鉴定人员赴安远庙取证的交通费等费用共计30091.30元。

上述事实，有涉案专利的专利证书、申请公开和授权公告文本，《河北省文物保护工程施工合同》，国家文物局文物保函[2012]1401号《关于承德安远庙清代彩画保护工程设计的批复》，河北省文物局冀文物发[2014]369号《河北省文物局关于印发殊像寺会乘殿等22项文化遗产保护工程省级技术验收专家意见的通知》，照片、《施工日志》，司法鉴定申请书、司法鉴定协议、司法鉴定委托书，《说明函》，协助调查函，勘验笔录，第170号司法鉴定意见书，发票及一审法院谈话笔录、庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为：赵良新系涉案方法专利的申请人和专利权人，其对涉案专利享有的合法权利依法应受保护。未经其许可，任何单位和个人都不得使用其专利方法。

根据举证责任的一般规则，侵犯专利权民事纠纷的原告赵良新应当举证证明被告文化遗产研究院未经许可实施了其专利，并在举证不能时承担不利后果。但对于方法发明专利而言，由于其权利保护范围由方法步骤构成，而方法步骤的实施一般在被告的经营场所内或者被告管理、控制的场所内完成，故原告通常很难直接证明被告使用了其专利方法，特别是在被控侵权行为已经停止的情况下。如果原告已提交可靠的初步证据证明被告有较大可能使用了其专利方法，则举证责任此时应当转移至被告，由被告来证明其使用的方法与原告专利方法不同。如果不考虑优势证据规则和举证责任的转移规律，一味强调应由原告举证证明被告使用的方法落入原告专利方法的保护范围，并在原告尽其所能但无法提供直接证据时令其败诉，则不仅可能导致最终裁判结果与客观事实南辕北辙，也会导致方法发明专利权的保护难以落到实处。

本案中，赵良新主张文化遗产研究院制作安远庙天花使用了丝网印刷方法，且该方法落入涉案专利权利要求1的保护范围，文化遗产研究院则抗辩称其系采用手绘方法制作，于是赵良新向一审法院申请对安远庙天花是手绘还是丝网印刷进行鉴定，文化遗产研究院亦同意采取鉴定的方式查明案情。双方共同选定的鉴定机构所出具的第170号司法鉴定意见书认为，文化遗产研究院制作的安远庙天花与赵良新使用涉案专利方法制作的天花系采用同一种印刷方式形成。文化遗产研究院虽对鉴定结论不予认可，但并未提交证据证明鉴定结论存在明显依据不足的情形，或者提交其他有效证据推翻鉴定结论。因此，上述司法鉴定结论可以初步证明文化遗产研究院制作安远庙天花有较大可能使用了与涉案专利相同的方法。

文化遗产研究院主张其系使用手绘方法制作，则其有责任提供证据加以证明。文化遗产研究院提交的证据中，施工现场照片和施工日志仅反映了天花制作过程中“沥粉”及其后的工艺步骤，具体包括“沥粉”“刷色”“包黄胶”“打点活”等，但上述工艺步骤并非本案争议的方法步骤特征，第170号司法鉴定意见书对安远庙天花的鉴定范围就是“除沥粉贴金以及圆光朔火纠粉白色渐变部分以及局部打点活的颜色部分之外的部分”，并认定鉴定范围内的部分采用了丝网印刷方法制作，故上述工艺步骤是否为手工操作与文化遗产研究院是否实施了涉案专利方法的证明无关。并且，施工日志理应完整反映整个施工过程，文化遗产研究院提交的施工日志和施工照片并不完整，且恰好缺失了与本案待证事实相关的部分，令人难以信服。文化遗产研究院提交的工程设计方案、国家文物局的批复以及技术验收专家意见等证据虽显示安远庙天花理应绘制完成，但此不足以推翻司法鉴定意见的结论。

综上，鉴于被控侵权行为即安远庙天花的制作过程在赵良新发现之时即已结束，赵良新无任何其他途径可以直接证明被控侵权行为所使用的完整方法，而经过鉴定部门的专业鉴定，可以确定文化遗产研究院制作的安远庙天花与用涉案专利方法制作的天花采用同一种印刷方式形成。此时举证责任应转移至文化遗产研究院，文化遗产研究院应当证明其使用的方法与赵良新专利方法不同。然而如上所述，文化遗产研究院并未提交有效证据证明其完整的施工方法。文化遗产研究院关于其系采用手绘方法制作的辩解与鉴定结论明显相悖，不予采信。因此，虽然现有证据无法直接证明文化遗产研究院制作安远庙天花的步骤与涉案专利权利要求1的步骤一致，但综合全案情况，文化遗产研究院制作安远庙天花使用了涉案专利权利要求1所保护的方法具有高度可能性，对该事实予以确认。

涉案专利于2010年8月18日公布，2013年9月25日授权，文化遗产研究院陈述安远庙天花于2013年4月至10月制作完成，该陈述与施工合同约定的工程周期基本相符，在无其他相反证据的情况下，对此予以认可。上述制作周期跨越了涉案专利公布后、授权前以及授权后两个期间，依照《中华人民共和国专利法》（简称专利法）的相关规定，前一个期间的使用应当向赵良新支付适当的使用费，后一个期间的使用应当赔偿赵良新经济损失。

关于使用费和赔偿损失的具体数额，一方面，在缺少手绘制作涉案天花和按照赵良新专利方法制作涉案天花在工作效率上的比较数值的情况下，赵良新主张用施工人员的日平均工资计算使用费和赔偿损失的数额，缺乏充分依据；另一方面，文化遗产研究院未提交安远庙天花修复工程涉及的具体金额，且文化遗产研究院表示因安远庙清代彩画修复工程除天花修复工程外，还包括其他彩画修复工作，故无法计算一个施工人员以手绘方式制作天花一天能完成的工作量。在此情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类别、被控行为的性质和情节、安远庙清代彩画修复工程的合同金额4949438.15元、一审法院现场勘验时对安远庙天花修复工程在整个安远庙清代彩画修复工程中的占比估计等因素，对赵良新要求文化遗产研究院支付其使用费并赔偿其经济损失共500000元的主张予以全额支持。此外，鉴于赵良新认可文化遗产研究院已经停止侵权行为，并撤回要求文化遗产研究院停止侵权的诉讼请求，一审法院对此不持异议。

一审法院依照专利法第十一条第一款、第十三条、第六十五条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款、第一百零八条第一款之规定，判决：文化遗产研究院自判决生效之日起十日内向赵良新支付使用费及赔偿赵良新经济损失共计五十万元。

本院二审审理期间，赵良新未提交新证据。文化遗产研究院补充提交了以下证据：一、安远庙项目报价构成表、普度殿项目报价构成表、普度殿天花报价构成表、报价表编制依据以及《北京市房屋修缮工程间接费及其他费用定额》，用以证明其利润仅为28448.64元；二、手工绘制天花视频，用以证明手工绘制一张天花所有工序需要23小时，而平面彩绘部分只需要2小时左右；三、授权专利检索报告，用以证明涉案专利的权利状态不稳定。赵良新以上述证据不属于新证据或系文化遗产研究院单方制作为由均不予认可。对于一审法院认定的事实，本院经审查予以确认。

二审诉讼中，文化遗产研究院坚持主张其为安远庙制作的天花系采用手绘方法，但表示由于当时没有留存现场记录，仅能提交部分当时在现场拍摄的照片。同时，文化遗产研究院还表示其不认可一审诉讼过程中的鉴定结论，即便采信该鉴定结论，认定其为安远庙制作的天花系采用印刷方法，但由于存在多种印制天花的方法，在没有对具体印制步骤比对的情况下，亦不应推定其使用了赵良新涉案专利权利要求1限定的方法步骤。但文化遗产研究院就此未进一步举证予以证明。

经本院询问，文化遗产研究院表示对于鉴定机构的取样过程和鉴定程序没有异议。

另查，二审审理过程中，文化遗产研究院以其已经于2016年7月21日针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提起无效宣告请求为由请求中止审理本案。但截至目前，专利复审委员会尚未对此作出无效宣告请求审查决定。

以上事实，有文化遗产研究院二审补充提交的证据、中止审理申请书以及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、文化遗产研究院是否侵犯赵良新的涉案专利权；二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、文化遗产研究院是否侵犯赵良新的涉案专利权

赵良新本案主张权利的“古建彩绘的制作方法”发明专利系方法专利，据以起诉文化遗产研究院侵犯其专利权的权利要求1限定了步骤顺序。

一般来讲，方法专利权利要求对步骤顺序有明确限定的，步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用。判断被诉侵权技术方案是否落入前述专利权的保护范围，应当考虑被诉侵权技术方案所采取的方法步骤。

被诉侵权技术方案是否采用了涉案专利限定的方法步骤是认定侵害方法专利权行为成立的事实依据。对于该事实的认定，既要遵循民事诉讼的举证规则以及证据审查认定标准，也要充分考虑方法专利的特点，合理分配举证责任及确定证明标准。

与产品专利不同，对方法专利的使用一般在产品的制造过程中完成，产品制造过程涉及的生产步骤、具体流程往往只能在生产现场或者查看生产记录才能得知。由于专利权人通常难以接近被诉侵权人的生产现场和生产记录，故难以获取产品制造过程中涉及的生产步骤和具体流程等能够用以证明被诉侵权产品制造方法的证据，而被诉侵权人则完全掌握上述证据，且易于隐匿和销毁。在涉及方法专利的侵害专利权纠纷案件中，如果不结合具体案情对侵权指控成立的可能性以及双方当事人的举证能力进行分析，只是简单地适用“谁主张，谁举证”的举证分配规则，一律要求专利权人举证证明被诉侵权人生产同样产品的方法步骤，显然不利于案件事实的查明。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款亦规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

对于涉及方法专利的侵害专利权纠纷案件，如果涉及新产品制造方法，专利法第六十一条第一款及民事诉讼证据规定第四条第一款第（一）项均规定由制造同样产品的被诉侵权人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。而对于非新产品制造方法发明专利侵权纠纷的举证责任分配，相关法律和司法解释均无具体规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”此外，民事诉讼证据规定第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。根据上述规定，凡是掌握证据的当事人均有责任提供证据以还原客观事实，举证责任的分配原则应当是在公平和诚实信用的基础上，确保最大限度地查明客观事实。通常情况下，如果当事人所举证据达到了优势证据原则的要求，就可以认定其完成了举证责任，对待证事实予以确认。对方当事人反驳该证据的，可以提供相反证据或者否定待证事实存在的可能性，此时，法官应根据双方当事人的攻防情况综合判断当事人是否提供了优势证据。在专利侵权行为的认定上，应在遵循上述规定的基础上，充分考虑专利权的特点、当事人举证能力以及便于最大化查清事实等因素，合理运用优势证据原则，引导双方当事人积极举证。对于非新产品的方法专利而言，专利权人如果能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经尽力举证仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，则不应要求专利权人承担进一步的举证责任，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据，被诉侵权人拒不举证或举证不能的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法。

本案中，赵良新主张文化遗产研究院制作安远庙天花使用了丝网印刷方法，且该方法落入涉案专利权利要求1的保护范围。双方当事人对此的主要争议在于文化遗产研究院制作安远庙天花的方法是手绘方法还是与涉案专利权利要求1相同的印刷方法。一审法院经双方当事人共同确认，委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定结论认为文化遗产研究院制作的安远庙天花与赵良新使用涉案专利方法制作的天花系采用同一种印刷方式形成。文化遗产研究院虽对鉴定结论不予认可，但并未提交足以推翻上述鉴定结论的证据。二审诉讼过程中，文化遗产研究院经本院询问，亦表示对于鉴定机构的取样过程和鉴定程序没有异议。此外，文化遗产研究院虽然坚持主张其系使用手绘方法制作涉案安远庙天花，但其所提交的证据并不足以证明该事实，亦无法推翻鉴定结论。因此，一审法院对鉴定结论予以采信并作出该鉴定结论可以初步证明文化遗产研究院制作安远庙天花有较大可能使用了与涉案专利相同方法的认定，并无不当，本院予以确认。虽然赵良新未提供证据证明文化遗产研究院制作安远庙天花的步骤与涉案专利权利要求1的步骤相同，但其作为专利权人已经在其举证能力范围内尽力举证，且可以证明文化遗产研究院制作安远庙天花存在使用与其涉案专利相同方法步骤的较大可能性。此时举证责任应转移至文化遗产研究院，文化遗产研究院应当证明其使用的方法与赵良新的涉案专利方法不同。本案中，文化遗产研究院在坚持主张其使用的是手绘方法的同时，还主张存在多种印制天花的方法。但文化遗产研究院既未能举证证明其使用的确系手绘方法，也未就其所称的多种天花印制方法进行举证并足以使本院排除其存在使用赵良新涉案专利方法的较大可能性。综上，依据现有事实，并综合考虑双方当事人的举证能力、举证情况等因素，可以推定文化遗产研究院使用了涉案专利权利要求1所保护的方法。一审法院关于文化遗产研究院侵害赵良新涉案专利权的认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理

根据查明的事实，文化遗产研究院制作安远庙天花的工程周期跨越涉案专利公布后、授权前以及授权后两个期间，依照专利法的相关规定，前一个期间的使用应当向赵良新支付适当的使用费，后一个期间的使用应当赔偿赵良新经济损失。

关于使用费和赔偿损失的具体数额，一审法院在当事人未提供足以精确量化计算相关数额证据的情况下，综合考虑涉案专利的类别、被控行为的性质和情节、安远庙清代彩画修复工程的合同金额、一审法院现场勘验时对安远庙天花修复工程在整个安远庙清代彩画修复工程中的占比估计等因素，对赵良新要求文化遗产研究院支付其使用费并赔偿其经济损失共500000元的主张予以全额支持。上述数额是一审法院依法行使法定裁量权的结果，文化遗产研究院虽然在二审诉讼过程中为证明其因涉案专利侵权行为的侵权获利提供了部分证据，但相关证据主要系其自行制作的证据，在无其他证据佐证的情况下无法予以采信，亦不足使本院确信一审法院的裁量存在不当。因此，本院对一审法院的裁量结果予以确认，对文化遗产研究院关于一审法院所确定赔偿数额不合理的上诉主张不予支持。

综上所述，文化遗产研究院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费八千八百元，由中国文化遗产研究院负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　周　波

审判员　苏志甫

审判员　俞惠斌

二〇一七年七月二十四日

书记员　金萌萌

来源：中国裁判文书网

编辑：方晓红

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