广州十大（7）：广州知产｜借鉴公有领域的作品再创作，新作品的保护范围在哪儿

核心观点：

一审法院（广州天河区法院）：侵权。理由：虽然双方的小鹿图案局部对比存在一定的差异，但是两者对长颈鹿图案的表现形式相同，涉案侵权图案同样是歪着头的长颈鹿，外部轮廓一致，内部线条及纹路的局部对比有所差异，但是仍未超出涉案美术作品的表现形式，不能构成一幅新的作品，故涉案侵权产品属于侵犯孙利娟涉案著作权的产品。

二审法院（广州知产）：不侵权。理由：

首先，要明确涉案侵权图案与涉案美术作品各自要表达什么。从两幅图案可以看出，两幅图案都是采用了鹿头的外轮廓，鹿的脸部轮廓基本与鹿的真实脸部轮廓相符，鹿头的比例和角度基本相同，而且都采用了描绘的方法，在鹿头轮廓中填充花纹、图形等元素。涉案侵权图案所填充的元素包括花朵、羽毛、腰果花、几何图形、非洲风格的图案等，并约有三分之一的元素使用彩色描绘；而涉案美术作品所填充的元素包括花纹、桃心、花边等图案和三角形、圆形、方形等几何图形，所有元素均未使用彩色。比对两者可以看出，两者都是在不改变鹿头的基本外轮廓和鹿的脸部轮廓的情况下，通过在鹿头、鹿脸、鹿脖子等不同部位填充不同的元素，以形成与真实鹿头风格有明显区别的新风格。   

其次，要明确涉案美术作品受著作权法保护的独创性表达有哪些，即其独创性之处。本案中，两幅图案创作前都有参考cano的鹿头摄影作品，从现有证据看，在双方创作前，cano的鹿头摄影作品的鹿头外形已经处于公有领域。孙利娟在答辩中明确，创作手法并非著作权保护的内容，也并非其在本案中所主张保护的内容，同时明确在创作涉案美术作品前有参考cano的鹿头摄影作品，借用了外轮廓边缘线，但其认为外轮廓并不是其主张保护的对象。由此，可以确定创作手法和鹿头外部轮廓并不是涉案美术作品的独创性。而涉案美术作品的独创性在于：通过以鹿头、鹿脸、鹿脖子等的形状分割为不同部分，并在各部分填充花纹、桃心、花边等图案和三角形、圆形、方形等几何图形，所有填充图案、图形等均未使用彩色，而形成的特有鹿头画面的构图。

再次，涉案侵权图案与涉案美术作品独创性的表达进行比较，是否构成实质相似。虽然涉案侵权图案的形成时间在涉案美术作品创作之后，涉案美术作品也具有一定的知名度，本案中不能完全否定涉案侵权图案的创作有参考涉案美术作品的可能性，但在参考之后进行创作也可以形成具有独创性作品的可能性也是存在的，参考并不必然构成侵权。如前所述，涉案侵权图案所使用的填充元素与涉案美术作品的填充元素是有所区别的，而且涉案侵权图案约有三分之一的元素使用了彩色，具体到鹿的双角、双耳、额头、眼皮、鼻梁、鼻子、腮、脖子等各部位填充的元素和色彩不一样，从而形成整个鹿头画面的构造和明暗色彩不一样，两者存在较大差别，涉案侵权图案具有自己的独创性，故两者不构成实质相似。

合议庭：莫伟坚、庄毅、黄彩丽

 孙利娟的作品

Marina Cano的作品（以上图片来源于网络）

 涉嫌侵权的作品（图片来源：朋友）

广州知识产权法院

民 事 判 决 书

（2017）粤73民终336号

上诉人（原审被告）：绫致时装（天津）有限公司。

住所地：天津新技术产业园区。

法定代表人：王沛德，董事长。

委托代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托代理人：何佳玲，北京恒都律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：孙利娟，女。

住山东省枣庄市台儿庄区。

委托代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。

原审被告：广州摩登百货股份有限公司。

住所地广东省广州市。

法定代表人：ＸＸ,总经理。

委托代理人：严衍琳，系该司职员。

上诉人绫致时装（天津）有限公司（以下简称绫致公司）与被上诉人孙利娟、原审被告广州摩登百货股份有限公司（以下简称摩登公司）著作权侵权纠纷一案，上诉人不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

绫致公司上诉请求：

1、请求判决撤销广东省广州市天河区人民法院作出的（2015）穗天法知民初字第1515号《民事判决书》；

2、请求改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；

3、请求判令被上诉人承担本案一、二审费用。

绫致公司上诉的事实和理由如下：

一、一审判决对于本案事实存在漏审、认定不清、认定错误的情形。且未明确被上诉人侵犯的具体权利，适用法律存在错误，故一审判决应予撤销。

1、一审判决对于被上诉人作品的来源及保护范围未予审查，上诉人在一审中已提供被控侵权图案创意来源于西班牙知名摄影师marinacano的摄影作品，被控侵权图案与该摄影作品的外部轮廓相同。更重要的是，被上诉人的作品外部轮廓、小鹿的神态亦与该摄影作品相同，且被上诉人作品完成时间晚于该摄影作品，在案证据并未显示被上诉人不存在接触可能性，因而上诉人作品的保护范围不应包括“外部轮廓”。一审法院对该事实未予审查并认定，属于漏审，一审判决应予撤销。

2、被上诉人作品中所采用的用线条勾勒的表现形式，是一种常见的创作手法，该表现形式本身不应受到保护。本案中，一审判决据以认定上诉人侵权的主要依据在于“外部轮廓一致”及“表现形式相同”，但如上所述，“外部轮廓”不属于被上诉人的创作范围。而“表现形式”系常见的创作手法，亦不属于《著作权法》保护范围，一审法院亦认可双方作品内部线条及纹路存在差别，因此，上诉人使用的图案并未侵犯被上诉人著作权。一审判决对此认定错误，应予撤销。

3、被上诉人一审诉称上诉人侵犯其多项权利，但一审判决并未对上诉人侵犯《著作权法》中的何种权利予以明确，仅概括叙述“侵权”，上诉人认为此处存在事实认定不清，在此基础上并未明确具体适用的法律条款，因而一审判决应予撤销。

二、上诉人并未侵权故无需承担责任，更重要的是一审判决中所确定的责任承担形式缺乏事实及法律依据，一审判决应予撤销。

1、依据《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权的民事责任承担形式并不包括“销毁侵权产品”，一审法院对于“销毁侵权产品”的判项缺乏法律依据。本案中，停止生产、销售以及停止宣传行为已足以达到制止侵权行为的目的，被上诉人无足够证据证明上诉人的产品损害了公共利益，故上诉人不应承担“销毁侵权产品”的责任。

2、侵犯著作权的赔偿范围应考虑与双方作品相关的因素，而不应以上诉人的经营规模等为参考，本案中被控侵权的产品销售主要依据于品牌知名度与上诉人的良好商誉、企业形象以及良好的产品质量，而非产品上的装饰图案。根据服装销售分析得出，服装的销量，一方面与企业的品牌影响力、知名度有关；另一方面与服装的价格有关。事实上，根据《著作权法》的规定，侵犯著作权的赔偿应首先考虑权利人的实际损失，而本案中，被上诉人并未因此而受到任何实际上的损失。综上，一审判决的赔偿数额过高，缺乏事实依据。

3、上诉人认为《著作权法》中的“赔礼道歉”的责任承担形式，其前提是侵权行为导致被上诉人社会评价降低，即对其名誉负面影响。而本案中，上诉人使用的图案并未侵权，更未造成被上诉人名誉上的贬损，无需承担“赔礼道歉”的侵权责任，故一审判决上诉人需登报进行赔礼道歉缺乏事实和法律依据。

孙利娟答辩称：

1、一审判决对侵权认定是正确的，关于赔偿数额方面，一审判决的赔偿数额实际上是偏低的。

2、我方在创作涉案作品前确实有参考西班牙摄影师cano的摄影作品，但仅是将其作为创作的灵感，也只参考了外轮廓边缘线，但外轮廓并不是被上诉人主张被保护的对象。在这类非写实画中，构图结构才是画的灵魂所在。

3、我方涉案作品的独创性主要表现在两个层次：其一，画面的构图形式。创作一张画的第一步便是构图，被上诉人使用线条对长颈鹿的头部、颈部进行了创造性的解构，使画面形成美感，上诉人完全采用了小垩的构图形式。其二，按照艺术语言，填充具有特定象征意义的图案。就小垩作品的独创性来说，该作品为2011年小垩研二时的作品，当时学业压力较大，对未来前景迷茫，所以绘制的作品时运用一些花纹、桃心、花边等图案代表美好的愿景，又用大量的直线、点来表现现实的不如意。这些图案的组接构成新的含义，其中也有一些暗语，比如当时读了艺术家康定斯基的《论艺术的精神》中指出，点是静止。所以长颈鹿嘴部用很多点来绘制，不仅仅是留白效果，代表欲言又止的沉默。又比如，小垩作品中长颈鹿眼睛部位用空白，运用中国画中“留白”的技法，给整个密集的图案一个透气的地方，同时白色的空白和黑色眼珠做以对比，突出眼睛的略有哀伤的神情。上诉人采用了小垩的构图，再用从公共领域攫取的图案替换了小垩具体图案，只是一种小学生“涂鸦式”的填充而已。事实上，从被控作品的双眼等部位仍能清晰的看到上诉人复制修改的痕迹。

4、我方涉案作品的创作手法属于装饰画。通过精心设计的构图和分割，对图案进行艺术性的排列。这些图案虽是用三角形、圆形、方形等基础元素构成，但其排列带给人的心理感受各不相同，有选择的组合一起也会组成新的含义。

5、关于填充元素，我方涉案作品中的填充元素包括了点、花纹以及其他图案，填充元素的具体选用以及组合状态等表达形式同样属于我方独创性的创作内容之一。

6、案外人Morning的作品同样从cano的摄影作品中吸收创作灵感，我方创作完成涉案作品的过程中未接触到morning的作品，创作完成涉案作品的时间并未晚于morning，两人是在完成不同作品之后才因其他原因而认识，morning的作品主要是运用彩铅绘制偏写实风格的作品，我方是运用针管笔绘制偏抽象风格的作品，两者的创作手法以及最终呈现的表达形式完全不同。

摩登公司答辩称：同意一审判决。

孙利娟向一审法院起诉请求判令：1.两被告立即停止实施侵害原告著作权的行为，销毁在售及库存侵权产品；2.被告绫致公司赔偿原告经济损失人民币48万元；3.两被告赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理开支人民币15000元；4.判令被告绫致公司在《中国知识产权报》就其侵权行为向原告作出书面道歉声明。

一审法院认定事实如下：

经审理查明：孙利娟在站酷网注册会员名为“小垩”，北京站酷网络科技有限公司出具发表证明，证明用户名为“小垩”的站酷网用户，于2011年1月12日20：25，在站酷网发布作品《据说—长颈鹿是寂寞专家》（地址：××）。该网页显示有涉案美术作品，记载“illustrationby：小垩”的字样。此外，孙利娟还提交了涉案美术作品的设计底稿，内容为斜着的加入复杂的线条及花纹的长颈鹿的头部与颈部相连的头像。经当庭上网验证，原告可以成功登陆站酷网注册会员名为“小垩”的账户，并在该账户所发布的“原创作品”页面找到涉案作品。

2011年3月，孙利娟的《长颈鹿是寂寞专家》作品获得“红门创意T恤图案大赛”一等奖。

2015年6月18日，孙利娟的委托代理人张爱武在摩登公司的岗顶门店内一家专柜购买了一件短袖白色T恤，摩登公司出具了显示“开票日期：2015-06-18顾客名称：张爱武项目：ONLY服装金额249”等内容的发票，摩登公司同时还出具了相对应的《广东银联持卡人存根》及《电脑小票》给张爱武。该T恤的领口及吊牌上均印有“ONLY”商标标识，其中，白色吊牌显示“ONLY?”“款名：ORGGIRAFFJERSEYTOPSS（IB）”“颜色：奶白”“××”“￥249”“企业名称：绫致时装（天津）有限公司”“企业地址：天津新技术产业园区”等字样；T恤的正面印有长颈鹿头部及相连颈部部分的图案，经与美术作品《据说—长颈鹿是寂寞专家》比对，除细小区域填充的图案和色彩外，二者在内容、轮廓、线条等方面基本一致，而且该长颈鹿图案与涉案美术作品中长颈鹿头部倾斜方向及角度在视觉上均为一致。

北京市方圆公证处作出的（2015）京方圆内民证字第05671号《公证书》载明：2015年6月26日，天猫TMALL.COM网站上主页网址为××的“ONLY官方旗舰店”在售“ONLY含棉长颈鹿手绘印花短袖T恤上衣女|115201041”“15夏装新品”的T恤，商品介绍信息包含“价格249促销价124.50月销量2405件累计评价789库存205件”“款名：ORGGIRAFFJERSEYTOPSS（IB）”“颜色：奶白”等内容，该页面有女性模特穿着印有长颈鹿图案白色短袖T恤的图片；张爱武以124.5元的价格购买了该T恤；经比对，该T恤与前述于摩登公司所购T恤同款。

北京市方圆公证处作出的（2015）京方圆内民证字第05672号《公证书》载明：2015年6月26日，网址为××的页面在售“【ONLY折扣季/2015春夏新品首降5折】纯棉长颈鹿手绘印花短袖T恤上衣女|115201041（每个ID限购5件）”的T恤，商品介绍信息包含“ONLY聚划算专场”“价格124.50已售2400”“原价￥249”“款名：ORGGIRAFFJERSEYTOPSS（IB）”“颜色：奶白”等内容，该页面有女性模特穿着印有长颈鹿图案白色短袖T恤的图片；张爱武以124.5元的价格购买了该T恤；经比对，该T恤与前述两T恤同款。

孙利娟为证明绫致公司侵权行为广泛，提供了以下网页打印1.2015年8月28日打印的网址为××的网页截图，该网页顶端显示“ONLY?”字样，底端显示“绫致时装（天津）有限公司”字样，内容为“ONLY”介绍，其中有：在中国的300个城市，我们拥有超过1800间店铺、近15000名员工。2.××的网页截图，该网页顶端显示“ONLY?”字样，底端显示“绫致时装（天津）有限公司”字样，内容为对绫致时装的介绍，其中有：我们的品牌包括JACK&JONES、JUNAROSE、ONLY、VEROMODAD等。3.银泰网页面（网址为××），网页上方显示“ONLY2015春夏新品纯有机棉长颈鹿手绘装饰印花短袖T恤上衣女（奶白Cream）|115201041021,M,15Q2”“￥249.00”及“已下架”字样。4.寻购网页面（网址为××），网页上方显示“ONLY2015春夏新品纯有机棉长颈鹿手绘装饰印花短袖T恤上衣女（奶白Cream）”“价格：￥249”及“推荐商城：银泰网”、“去银泰网购物”字样。以上两页面左上方均配有女性模特穿着印有长颈鹿图案白色短袖T恤的相同图片；经比对，这两件T恤与前述所有T恤同款。5.全球时尚品牌网页面（网址为××）2015年6月25日所载《绫致集团618聚划算一天卖5600万》，文章载明：6月24日消息，目前，电商数据统计机构取真经分析了绫致集团在618当天聚划算品牌团的数据：绫致集团旗下Only、VEROMODA、Jakejones、SELECTED这四大品牌在618当天聚划算品牌团上的总销量超过5600万元。绫致公司对第一份打印件的真实性予以确认，其他打印件经当庭核实与网上页面一致。

庭审中，绫致公司表示上述涉案产品为2014年的款式，已停止销售；孙利娟确认已停止网上销售。

绫致公司为证明被控侵权产品上的图案是由其设计师独立完成，提交了以下证据：1.设计稿件；2.绫致公司及“孟静”共同出具的《作品创意说明》，落款时间为2015年12月11日；3.“孟静”为“高级平面设计师（ONLY设计部）”的《在职证明》；4.20张服装照片，拟证明绫致公司推出过同风格、同创作手法的系列作品，有统一的创意和目的；5.（2015）京东方内民证字第18283号公证书，拟证明涉案小鹿形象作品是源自西班牙知名摄影师marinacano在先的小鹿摄影作品；6.（2015）京东方内民证字第18757号公证书，拟证明网络上关于该小鹿形象的摄影作品在国内大量转载，摄影师知名度高。孙利娟对证据1-4的真实性不予确认；仅认可证据5、6的真实性，同时认为该部分证据均指向摄影作品，而原告在本案中主张权属的是美术作品，两者完全不同。

孙利娟主张绫致公司、摩登公司应赔偿其合理费用15000元，包括公证费3020元、购买侵权产品费、律师费，并提交了金额为3020元的公证费发票一张，具体数额请求法庭酌定。

另查明，绫致公司是有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本8180万美元，成立于1997年2月28日，经营范围包括生产、加工、销售服装、服饰、手袋等，系“only官方网站”（网址××）的主办单位；摩登公司是股份有限公司，成立日期为2002年6月20日，注册资本4600万元，主营项目类别为批发业。

一审法院认为：

根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，孙利娟能够提供涉案美术作品的设计底稿，并在站酷网上署名发布该美术作品，绫致公司及摩登公司均未能在举证期限内提供相反证据，故本院据此认定孙利娟享有涉案美术作品《据说—长颈鹿是寂寞专家》的著作权。

关于涉案侵权产品是否属于侵犯孙利娟享有的涉案作品著作权的产品的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，均构成侵犯著作权行为。根据孙利娟当庭提供的于摩登公司所经营的岗顶门店购买到的涉案侵权T恤实物以及天猫商城、京东商城等网站的涉案侵权T恤商品信息截图均显示，T恤正面印有长颈鹿图案，构成该图案区，而且该长颈鹿图案与涉案美术作品中长颈鹿头部倾斜方向及角度在视觉上均为一致。被告绫致公司虽辩称涉案图案系由其公司设计师独立完成，其创意来源于西班牙摄影师marinacano的小鹿摄影作品。但本院认为，首先，涉案美术作品的发布时间为2011年1月12日，而印有被控侵权图案的T恤的款式在后，在时间上晚于涉案美术作品，被告具有接触涉案美术作品的可能性；其次，涉案美术作品不同于一般意义上对长颈鹿的简单描绘，而是独到的勾画出了一副斜着头的长颈鹿头部轮廓，并在内部加入复杂的线条及花纹构成整体长颈鹿头像，具有一定的智力成果和特有的表现手段，具有独创性；再次，虽然原被告双方的小鹿图案局部对比存在一定的差异，但是两者对长颈鹿图案的表现形式相同，被控侵权图案仍然是歪着头的长颈鹿，外部轮廓一致，内部线条及纹路的局部对比有所差异，但是仍未超出涉案美术作品的表现形式，不能构成一幅新的作品；最后，举证期限内，绫致公司、摩登公司均未能提供证据证实涉案侵权产品上使用的美术作品经过相关著作权人的授权，故本院认定涉案侵权产品属于侵犯孙利娟享有的美术作品《据说—长颈鹿是寂寞专家》的著作权的产品。

根据孙利娟提交的侵权产品实物、购物发票、网页截图及双方当庭陈述，可以认定绫致公司系ONLY官网的开办方，在天猫网ONLY官方旗舰店、京东网ONLY官方旗舰店等网络平台存在销售侵权T恤衫的情况。此外，摩登公司称与绫致公司之间系合作联营关系，并当庭确认涉案产品确系在其岗顶门店内购买，且所购买到的涉案产品吊牌上显示的厂家信息为“企业名称：绫致时装（天津）有限公司”字样。本院可以认定，绫致公司的行为构成生产和销售涉案侵权产品，应承担停止侵权和赔偿经济损失的责任，摩登公司的行为构成帮助销售涉案侵权产品，应承担停止侵权责任。

关于赔礼道歉的问题，本案中，孙利娟在站酷网上发表涉案作品时署了作者姓名，绫致公司未经孙利娟许可，在其生产销售的被诉侵权产品上将涉案作品作为图案使用，没有署作者姓名，其行为侵犯了孙利娟的署名权。署名权属于人身权，体现了作者与所创作的作品之间的“血缘”联系。绫致公司侵害孙利娟对涉案作品署名权的行为，割裂了孙利娟与涉案作品之间的联系，从而损害了孙利娟的人身权益，应当承担赔礼道歉的民事责任。由于涉案作品曾获得“红门创意T恤图案大赛”一等奖，说明涉案作品本就用于服装图案，绫致公司从事服装行业，而《中国知识产权报》为知识产权领域的综合性媒体，孙利娟要求绫致公司在《中国知识产权报》上作出书面道歉声明的要求超出合理必要范围，本院另行指定专业媒体刊登道歉声明。

关于赔偿数额的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或依职权确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。由于孙利娟的实际损失和绫致公司的违法所得均难以确定，本院根据涉案作品的知名度、绫致公司的侵权性质、侵权范围、经营规模等，酌情确定本案赔偿数额。孙利娟主张的公证费和购买侵权产品费有相关票据予以证实，本院予以支持；对于律师费的合理部分，本院予以酌情支持。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条第一款及第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告绫致时装（天津）有限公司、广州摩登百货股份有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告孙利娟享有著作权的美术作品的行为，并销毁库存及在售的侵权产品；

二、被告绫致时装（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告孙利娟经济损失人民币180000元；

三、被告绫致时装（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告孙利娟为制止侵权行为所支出的合理开支人民币10000元，被告广州摩登百货股份有限公司对其中3000元承担连带赔偿责任；

四、被告绫致时装（天津）有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国制衣》上向原告孙利娟赔礼道歉（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在有关媒体公布本判决书主要内容，费用由被告绫致时装（天津）有限公司承担）；

五、驳回原告孙利娟的其他诉讼请求。

本案受理费8800元，由原告孙利娟负担4700元；被告绫致时装（天津）有限公司负担4100元。

绫致公司二审阶段提交如下证据：

证据1：2010年1月10日《羽毛球要点打油诗！》博客网页截图（网上截图打印件），证据2:2010年7月12日《蕾朵U的相册-长颈鹿是寂寞砖家》（网上截图打印件）。证据1—2均证明由西班牙知名摄影师marinacano拍摄的小鹿图片在国内风靡一时，上诉人所使用的轮廓来源于公共领域，并非对被上诉人的作品的复制、摹仿。

证据3：2010年10月，网名为“morning”的画家发表了“长颈鹿真是寂寞的专家”的作品（网上截图打印件），证据4:2011年1月，被上诉人发表了“据说-长颈鹿是寂寞专家”的作品（网上截图打印件）。证据3—4均证明网名为“morning”的画家作品与被上诉人作品在外部轮廓、形态上一模一样，且被上诉人作品发表时间在画家“morning”之后。从评论中可以看到，被上诉人承认她与网名为“morning”的画家使用的素材为同一张，只是表现手法不一样。

证据5：《世界绘画经典教程：动物素描》第102页页面截图（网上截图打印件），

证据6：《日本漫画手绘技法经典教程11：动物的画法》第94—95页页面截图（网上截图打印件）。证据5—6均证明共有领域的信息被排除在著作权保护范围之外，上诉人作品对长颈鹿头部及颈部区域外形表达，是遵循自然规律的结果，而非对被上诉人作品的模仿。

证据7：涉案图片《据说—长颈鹿是寂寞专家》评论第6页截图（网上截图打印件），证明被上诉人的作品采用的是常见的“装饰纹样”的创作手法。

证据8：《动物图案设计基础》页面截图（网上截图打印件），证明同一外形内部设计图案不同也体现了作者的设计灵感，也具有独创性。

证据9：知名画家LainMacarthu的作品页面截图（网上截图打印件）。

证据10：被上诉插画之《念想》（网上截图打印件）。

证据11：被上诉人插画之《染羽》（网上截图打印件）。

证据12：被上诉人插画之《龙》（网上截图打印件）。

证据9—12均证明被上诉人的作品创作手法与著名画家LainMacarthu的创作手法一致，并非其独创。该创作手法作为一种常见的创作手法，其本身不应受到保护。

证据13：（2015）京东方内民证字第18284号《公证书》（复印件）。

证据14：（2015）京东方内民证字第18285号《公证书》（复印件）。

证据15：2013年10月19日《五月风画室周五美术大班学生线描作品》网页截图（网上截图打印件）。

证据16：2013年10月28日《五月风画室周五美术大班学生线描作品》网页截图（网上截图打印件），证据17:2016年11月25日61幼儿园铜奖线描画《夕阳下的长颈鹿》网页截图（网上截图打印件）。

证据18：2016年11月25日61幼儿园银奖线描画《长颈鹿》网页截图（网上截图打印件）。

证据13—18均证明著作权法不保护思想只保护表达，不同的作者可以就同一主题内容进行创作，被上诉人不能禁止他人利用该主题内容进行创作。该长颈鹿摄影作品的外形风靡一时，已成为常用的素描素材。

证据19：（2006）渝高法民终字第129号《民事判决书》（复印件），证明此案中，法院认为“虽然认定被上诉人接触过上诉人的作品，不排除其有借鉴上诉人作品创意的行为，但是由于本案中取景角度不宜作为著作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体的表现手法上和对细节的处理上不相同也不相似，被上诉人第二轮的作品没有复制上诉人第一轮的作品中具有独创性的表达形式，被上诉人第二轮作品不构成对上诉人第一轮作品的剽窃侵权”。本案中两幅图片局部对比存在很大差异，故被诉侵权图片并非对被上诉人图片的复制和摹仿，不构成侵权行为。

证据20：（2009）锡知民初字第42号《民事判决书》（复印件），证明此案中，法院认定“龙首嘴部张开且向前伸出的设计应来源于公知领域，故美人鱼公司不能排斥他人就此进行创作，也不能仅凭此点断定他人抄袭其作品”。故本案源于公知领域的长颈鹿外形及区域划分不受著作权法保护，不能排斥他人就此进行创作。

证据21：（2008）陕民三终字第16号《民事判决书》（复印件），证明法院认定“作品的独创性指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭或复制他人的，该作品即具有独创性”，本案被诉侵权图片为上诉人独创完成的，具有独创性，不构成侵权。

孙利娟对绫致公司提供的二审证据质证意见如下：

证据1：真实性不予确认，新浪博客文章内容修改后仍保持原发文时间，因此无法确认该网页链接相关内容的真实上传时间。此外，该证据所涉图片为鹿头像的摄影作品，与本案被上诉人主张的作品以及被控侵权作品均非同一类型的作品；

证据2：确认真实性。对证据1和2的证明目的不予认可，两证据不足以证明所涉摄影作品的知名度，更不能用于证明被控侵权作品的轮廓以及分割来源于公有领域，被上诉人主张作品与被控侵权作品不仅仅外轮廓相同，在对鹿头部、颈部内部使用线块进行第二次的分割后所展示的表达结果也高度一致，而这种分割是经被上诉人付出创造性劳动完成的，不可能从包括证据1和2指向的摄影作品等所谓的公有领域直接获得。

证据3、4：真实性确认。对证据3和4的证明目的不予认可，两作品的创作手法完全不同，在对鹿头像的表达形式上也完全不同。被上诉人创作完成本案主张的作品并没有参考证据3指向的案外人的作品，被上诉人在本案主张的作品下方针对留言的回复并没有表达两者“使用同一张素材”的意思。

证据5、6：真实性确认。对证据5和6的证明目的不予认可，证据5中仅仅涉及几张长颈鹿奔跑时的状态图，四幅图中的长颈鹿头部和颈部军仅有简单的几个线条，与本案被上诉人主张的作品和被控侵权作品均完全不同；证据6主要阐述的是长颈鹿的身体各部分比例在创作时的使用，其头部和颈部无论是外轮廓还是内部线条分割均与本案被上诉人主张的作品和被控侵权作品完全不同。

证据7：真实性确认。评论中有留言提及所谓装饰纹的创作手法，一方面，且不论这种创作手法是否属于所谓的装饰纹样，即使假设是，创作手法并非著作权保护的内容也并非被上诉人所主张保护的内容，不同的作者使用同样的创作手法即使针对同一个创作基础（比如本案所涉及的鹿头部和颈部）创作完成的作品也不可能像本案被上诉人主张的作品和被控侵权作品一样是高度一致的；另一方面，所谓装饰纹样属于一种中国传统的说法，某类画叫装饰画（百度百科对装饰画的解释：装饰画（DecorativePainting）是一种并不强调很高的艺术性，但非常讲究与环境的协调和美化效果的特殊艺术类型作品。装饰画的起源可以追潮到新石器时代彩陶器身上的装饰性纹样，如动物纹、人纹、几何纹，都是经过夸张变形、高度提炼的图形。确切的讲是起源于战国时期的帛画艺术，一般分为具象题材、意象题材、花卉题材、人物肖像题材抽象题材和综合题材等等），用的图案被称为装饰纹样，而本案被上诉人创作的美术作品并不是中国传统的装饰画。

证据8：真实性确认；

证据9：真实性无法确认，尤其是完成时间无法确认；

证据10-12：真实性确认。

对证据9-12的证明目的不予认可，被上诉人在本案中并未主张所谓的创作手法。

证据13-14：真实性确认，需要注意的是，比较证据13-14与被上诉人在一审中提交的证据五即18283号公证书可知，证据13、14与一审证据15均为同一天作出，由此可知上诉人该证据不属于新证据，上诉人本有理由在一审中提交，其选择在二审中提交该份证据明显违背证据规则。若法庭采纳该份证据，应按照民诉法等相关规定对上诉人处以罚款等处罚；证据13、14中列出的相关作品的上传时间无法判断，从该部分证据的89-109、117-124页载明的作品可以初步判断，该作品不仅上传日晚于被上诉人主张的作品的发表日，且从作品细节部分分析其本身就是在被上诉人主张的作品基础上修改而来的；

证据15-18：确认真实性。

对证据13-18的证明目的不予认可，被上诉人根本不存在上诉人所述的禁止他人利用同一主题创作的意思表示，长颈鹿摄影作品无论是否有知名度都不能禁止他人将其作为素材进行创作，但本案中被上诉人主张的作品与被控作品并非仅仅是长颈鹿外轮廓的相同，两者在长颈鹿头部、颈部内部区块分割上是高度一致的，而这恰恰是被上诉人付出创造性劳动完成的，被控侵权作品并非基于长颈鹿摄影作品而形成，而是在被上诉人作品的基础上通过替换填充图案而形成，也就是说被控侵权作品是在被上诉人作品的基础上修改形成的，这种对被上诉人作品中具有独创性的表达形式的复制已落入被上诉人行使著作权可以控制的范围。

证据19-21：真实性确认，关联性不予确认，其中证据20判决是否生效无法确认。

孙利娟对绫致公司在二审阶段中提交的证据1、9的真实性不予确认，但并没有提供相反证据予以反驳，本院认为，该两份证据来源于公共网络的网页打印件，有明确的出处，在孙利娟没有相反证据予以推翻的情况下，本院对其真实性予以认可。

一审法院在本院查明部分，查明北京市方圆公证处作出的（2015）京方圆内民证字第05671、05672号两份《公证书》载明“张爱武以124.5元的价格购买了该T恤”。但经本院查明，北京市方圆公证处作出的（2015）京方圆内民证字第05671、05672号两份《公证书》是网页公证，没有购买行为，并没有载明“张爱武以124.5元的价格购买了该T恤”，对此本院予以纠正。一审法院查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，归纳本案争议焦点为：涉案侵权图案与涉案美术作品独创性的表达是否构成实质性相似，侵犯了孙利娟对涉案美术作品享有的著作权。

关于涉案侵权图案与涉案美术作品是否构成实质性相似的问题。

首先，要明确涉案侵权图案与涉案美术作品各自要表达什么。从两幅图案可以看出，两幅图案都是采用了鹿头的外轮廓，鹿的脸部轮廓基本与鹿的真实脸部轮廓相符，鹿头的比例和角度基本相同，而且都采用了描绘的方法，在鹿头轮廓中填充花纹、图形等元素。涉案侵权图案所填充的元素包括花朵、羽毛、腰果花、几何图形、非洲风格的图案等，并约有三分之一的元素使用彩色描绘；而涉案美术作品所填充的元素包括花纹、桃心、花边等图案和三角形、圆形、方形等几何图形，所有元素均未使用彩色。比对两者可以看出，两者都是在不改变鹿头的基本外轮廓和鹿的脸部轮廓的情况下，通过在鹿头、鹿脸、鹿脖子等不同部位填充不同的元素，以形成与真实鹿头风格有明显区别的新风格。

其次，要明确涉案美术作品受著作权法保护的独创性表达有哪些，即其独创性之处。著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感，表达可以指文字、色彩、线条等符号的最终形式。所以创作手法不再到著作权法的保护范围之内，素材或公有领域的信息属于公有领域的财富，不能为某个人独占，也应该排除在著作权法保护的范围之外。本案中，两幅图案创作前都有参考cano的鹿头摄影作品，从现有证据看，在双方创作前，cano的鹿头摄影作品的鹿头外形已经处于公有领域。孙利娟在答辩中明确，创作手法并非著作权保护的内容，也并非其在本案中所主张保护的内容，同时明确在创作涉案美术作品前有参考cano的鹿头摄影作品，借用了外轮廓边缘线，但其认为外轮廓并不是其主张保护的对象。由此，可以确定创作手法和鹿头外部轮廓并不是涉案美术作品的独创性。而涉案美术作品的独创性在于：通过以鹿头、鹿脸、鹿脖子等的形状分割为不同部分，并在各部分填充花纹、桃心、花边等图案和三角形、圆形、方形等几何图形，所有填充图案、图形等均未使用彩色，而形成的特有鹿头画面的构图。

再次，涉案侵权图案与涉案美术作品独创性的表达进行比较，是否构成实质相似。虽然涉案侵权图案的形成时间在涉案美术作品创作之后，涉案美术作品也具有一定的知名度，本案中不能完全否定涉案侵权图案的创作有参考涉案美术作品的可能性，但在参考之后进行创作也可以形成具有独创性作品的可能性也是存在的，参考并不必然构成侵权。如前所述，涉案侵权图案所使用的填充元素与涉案美术作品的填充元素是有所区别的，而且涉案侵权图案约有三分之一的元素使用了彩色，具体到鹿的双角、双耳、额头、眼皮、鼻梁、鼻子、腮、脖子等各部位填充的元素和色彩不一样，从而形成整个鹿头画面的构造和明暗色彩不一样，两者存在较大差别，涉案侵权图案具有自己的独创性，故两者不构成实质相似。由此，一审法院认定的“虽然原被告双方的小鹿图案局部对比存在一定的差异，但是两者对长颈鹿图案的表现形式相同，被控侵权图案仍然是歪着头的长颈鹿，外部轮廓一致，内部线条及纹路的局部对比有所差异，但仍未超出涉案美术作品的表现形式，不能构成一幅新的作品”不当，本院予以纠正。

由此，本院认定涉案侵权图案并没有侵犯孙利娟享有的《据说—长颈鹿是寂寞专家》美术作品的著作权。基于此认定，本院对孙利娟的停止侵权、销毁在售及库存侵权产品、赔偿经济损失和合理费用、赔礼道歉的请求不予支持。

综上，绫致时装（天津）有限公司的上诉理由成立。原审判决认定事实基本清楚，但在认定涉案侵权图案与涉案美术作品独创性的表达是否构成实质性相似存在偏差，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1515号民事判决；

二、驳回孙利娟全部诉讼请求。

本案一审案件受理费8800元，二审案件受理费人民币4100元，由孙利娟负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　莫伟坚

审 判 员　庄　毅

审 判 员　黄彩丽

二〇一七年八月一日

法官助理　郝文灿

书 记 员　张锦燕

          郑燕枫

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