涉案广告语为以下七条：
一、全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝；
二、全国销量领先的红罐凉茶——加多宝；
三、中国每卖10罐凉茶7罐加多宝；
四、加多宝凉茶配方正宗，全国销量遥遥领先；
五、加多宝凉茶，全国销量遥遥领先；
六、连续六年蝉联中国饮料第一罐；
七、加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作。
一审争议焦点认定武汉加多宝公司使用涉案四句广告语的行为是否构成虚假宣传行为（即一、二、三、七）。二审、再审均认定三句（即一、二、三）。
学者解读：张伟君：关于“红罐凉茶改名”广告语纠纷案的一点思考
二审案号：（2016）湘民终94号
再审案号：（2017）最高法民再155号
再审合议庭：王艳芳、钱小红、杜微科
二审判决：三条广告语均构成虚假宣传，加多宝赔偿王老吉600万元。具体观点：（1）“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语，构成虚假宣传。理由：首先，商标的作用在于识别商品来源，特别是在同类商标中，商标的识别作用更具意义；根据日常生活经验，在目前委托生产和加工的商业模式普遍存在的情况下，就某一具体的商品而言，普通消费者更容易注意到商品上的商标而非商品的生产者。本案中，武汉加多宝公司没有证据证明在其使用王老吉商标或商品名称时，“红罐凉茶”与“加多宝”品牌而非“王老吉”品牌形成了联系，相反，对于普通消费者而言，武汉加多宝公司生产的“王老吉凉茶”系“王老吉”品牌的凉茶。其次，根据武汉加多宝公司提交的中国行业企业信息发布中心发布的相关数据表明，至少在2012年上半年以前，全国罐装饮料市场销售额第一名的是“加多宝集团生产的罐装王老吉饮料”，其中的“加多宝集团生产”只是“罐装王老吉饮料”的定语，从语义上理解，“销售额第一”所修饰的是“罐装王老吉饮料”。再者，加多宝集团在解除与王老吉商标的使用许可后，不再生产王老吉品牌的红罐凉茶，开始生产加多宝品牌红罐凉茶，而广药集团许可大健康公司继续生产王老吉红罐凉茶，这种商标许可合同结束导致生产商变更的事实并不会导致王老吉品牌或王老吉凉茶名称的改变。因此，王老吉凉茶并无改名之事实，涉案广告语中使用的“全国销量领先”和“改名”的表述，是对加多宝各关联公司不再生产王老吉品牌的凉茶转而生产加多宝品牌凉茶的客观事实的片面表述，并未全面反映加多宝各关联公司生产加多宝红罐凉茶后王老吉品牌的红罐凉茶继续存续并生产的事实，属于不全面、不客观的表述。对于是否足以引起误解的问题。二审法院认为，普通消费者对广告语的关注点一般会放在关键词上，从前述两句广告语来看，关键词为“全国销量领先”、“红罐凉茶”、“改名”、“加多宝”。而如前所述，全国销量领先的红罐凉茶上突出标识的是“王老吉”商标，消费者亦称之为王老吉凉茶，武汉加多宝公司使用“改名”的广告语，容易让消费者误认为原来王老吉凉茶不再生产销售，从而容易误认为现有的王老吉凉茶是假冒商品，损害了王老吉商标持有人和合法使用人正当的市场利益，也损害了王老吉品牌的声誉。因此，武汉加多宝公司使用涉案广告语的行为违反了反不正当竞争法第九条的规定，构成虚假宣传行为。（2）“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”，构成虚假宣传。理由：经营者为推销商品而发布的宣传信息虽有一定的依据，但因表述不准确、不全面致消费者误解该商品的品质、特征或商誉，经营者从中获得竞争优势的，也应认定经营者违反了诚实信用原则，作出了引人误解的虚假宣传。本案中，根据武汉加多宝公司提交的证据，在王老吉商标使用许可期间，加多宝各关联公司生产的王老吉品牌的红罐凉茶确实在销量上有领先的事实，但此时，“全国销量领先的红罐凉茶”具有唯一的指向性，即由加多宝各关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。虽然加多宝各关联公司于2012年5月后开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，但其提交的证明其“销量领先”的证据仍包含了其之前生产的王老吉品牌凉茶的数据信息，并不能真实、全面反映加多宝品牌红罐凉茶的实际销量；另者，基于红罐本身与王老吉品牌多年来在承载商誉上的一致性和难以分割，武汉加多宝公司即使利用其原销售渠道使其生产的加多宝品牌红罐凉茶获得较为领先的销售地位，也应秉持诚实信用原则和公认的商业道德，对“全国销量领先的红罐凉茶”的表述保持审慎态度。但武汉加多宝公司却将“全国销量领先的红罐凉茶”直接与“加多宝”对应，很大程度上不当利用了王老吉品牌红罐凉茶的商誉，使自己获得市场竞争优势。结合武汉加多宝公司在其他构成虚假宣传的广告语中亦使用了“全国销量领先的红罐凉茶”的表述，可以认定其具有突出“销量领先”的主观故意，并意图造成消费者的误解。因此，二审法院认为，“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语未能客观、准确地表述客观事实，系虚假宣传，且容易造成一般消费者的误解，损害其他竞争者的利益，构成不正当竞争。（3）“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”，构成虚假宣传。理由：涉及侵权的广告语系《潇湘晨报》上发布的涉案广告语。在该广告语下方，明确记载了数据来源，即中国行业企业信息发布中心《2012年前三季度中国饮料行业运行状态分析报告》，该报告发布的数据是2012年1-9月加多宝集团生产并销售的罐装饮料的销售量，市场份额为72.96%。而此期间，加多宝各关联公司生产的并非加多宝品牌的凉茶，还包括王老吉品牌的凉茶，该72.96%市场份额并非全是加多宝品牌或加多宝名称的凉茶。因此，武汉加多宝公司所使用的涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”并未准确、客观、全面引用数据信息，夸大了加多宝品牌或加多宝名称凉茶商品的市场占有量，不当利用了王老吉品牌的商誉，使其在凉茶市场中获得不正当的竞争优势，扰乱了正常市场竞争秩序，损害了同行业经营者的合法权益，也损害了广药集团和大健康公司的合法权益。因此，武汉加多宝公司发布涉案广告语的行为构成虚假宣传的不正当竞争。
最高法院判决：（1）全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝，不构成虚假宣传行为。（2）全国销量领先的红罐凉茶——加多宝、中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，构成虚假宣传。（3）改判加多宝赔偿王老吉100万元经济损失。理由：（1）全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝，不构成虚假宣传行为。反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，判断涉案广告语是否片面，是否有歧义，是否易使相关公众产生误解。首先，从涉案广告语的含义看，武汉加多宝公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。根据查明的事实，鸿道集团自1995年取得“王老吉”商标的独占许可使用权后，武汉加多宝公司及其关联公司生产销售“王老吉”红罐凉茶，直到2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同作出仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标，在长达十几年的时间内武汉加多宝公司及其关联公司作为“王老吉”商标的被许可使用人，通过多年的广告宣传和使用，已经使“王老吉”红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度和美誉度。根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007－2012年度均获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间，广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此，涉案广告语前半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合，不存在虚假情形，且其指向性也非常明确，指向的是武汉加多宝公司及其关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012年5月9日，“王老吉”商标许可协议被仲裁委裁决无效后，武汉加多宝公司及其关联公司开始生产“加多宝”红罐凉茶，因此在涉案广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。其次，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害权利人的利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或服务的虚假宣传，使消费者发生误认误购，损害权利人的利益。因此，反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商品或服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。本案中，在商标使用许可期间，武汉加多宝公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为，不仅显著地提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递了王老吉红罐凉茶的实际经营主体为武汉加多宝公司及其关联公司。由于武汉加多宝公司及其关联公司在商标许可使用期间生产的“王老吉”红罐凉茶已经具有很高知名度，相关公众普遍认知的是武汉加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，而不是广药集团授权大健康公司于2012年6月生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。在武汉加多宝公司及其关联公司不再生产“王老吉”红罐凉茶后，武汉加多宝公司使用涉案广告语实际上是向相关公众行使告知义务，告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商标已经为加多宝，否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王老吉”红罐凉茶为原来武汉加多宝公司生产的“王老吉”红罐凉茶。因此，武汉加多宝公司使用涉案广告语根本不存在易使相关公众误认误购的可能性。第三，武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉，使“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉，并使相关公众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。其一，虽然“王老吉”商标知名度和良好声誉是广药集团和武汉加多宝公司及其关联公司共同创造的结果，但是“王老吉”商标知名度的提升和商誉却在很大程度上源于武汉加多宝公司及其关联公司在商标许可使用期间大量的宣传和使用。武汉加多宝公司使用涉案广告语的确占用了“王老吉”商标的一部分商誉，但由于“王老吉”商标商誉在很大程度上源于武汉加多宝公司及其关联公司的贡献，因此这种占用具有一定合理性。其二，广药集团收回“王老吉”商标后，开始授权许可大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶，这种使用行为本身即已获得了“王老吉”商标的巨大商誉。其三，2012年6月大健康公司开始生产“王老吉”红罐凉茶，因此消费者客观上看到涉案广告语并不会误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用，凝结在“王老吉”红罐凉茶上的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后，自然为大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商标许可合同被仲裁裁决认定无效后才开始生产“王老吉”红罐凉茶，此前其并不生产“王老吉”红罐凉茶，因此涉案广告语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉。本案中，涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后，武汉加多宝公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实，确有不妥。但是武汉加多宝公司在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上，基于广告语的简短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、武汉加多宝公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的贡献，消费者对“王老吉”红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，武汉加多宝公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关系中商标所有人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。综上，本院认为，武汉加多宝公司使用涉案广告语不构成虚假宣传的不正当竞争，原审判决认定武汉加多宝公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，属于适用法律错误，本院予以纠正。同时，需要特别指出的是，鉴于本案双方之间曾经的商标许可关系以及对王老吉商标商誉各自所作出贡献大小等具体案情，本院认定武汉加多宝公司使用涉案广告语并不构成虚假宣传的不正当竞争行为，但由于该广告语虽因自身属性原因没有完整表达“改名”的相关背景，在双方许可关系刚刚终止之时，武汉加多宝公司使用该广告语有一定的合理性，但现已经过相关宣传，消费者对两者之间的纠葛已有一定的了解，加之双方各自对其产品的宣传行为，武汉加多宝公司使用该广告语已经不再具有事实依据，故武汉加多宝中国公司不应继续使用该涉案广告语。（2）全国销量领先的红罐凉茶——加多宝，构成虚假宣传行为。涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”，按照中文语法结构，以一般消费者的通常理解，其含义为全国销量领先的红罐凉茶等同于加多宝凉茶。如前所述，“全国销量领先的红罐凉茶”具有唯一的指向性，即指由武汉加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。而武汉加多宝公司及其关联公司于2012年5月后才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，但其提交的中国行业企业信息发布中心发布的证明其“销量领先”的证据《统计调查信息证明》，却包含了其之前生产的王老吉品牌凉茶的数据信息，并不能真实、全面反映加多宝品牌红罐凉茶的实际销量。故“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语未能客观、准确地表述客观事实，系虚假宣传，且容易造成一般消费者的误解，损害其他竞争者的利益，构成不正当竞争。（3）中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，构成虚假宣传行为。涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”中，“10罐凉茶”与“7罐加多宝”相对应，按照中文词语的语法结构，以一般消费者的语言习惯及注意力为标准，涉案广告语应解读为：中国每卖10罐凉茶7罐加多宝凉茶。本院认为，武汉加多宝公司使用该涉案广告语构成虚假宣传。首先，《中华人民共和国广告法》（1995年施行）第十条规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。根据原审查明的事实，涉案广告语标注的数据来源为中国行业企业信息发布中心《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》。《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》以及《关于〈2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告〉的说明》记载：2012年1-9月全国罐装饮料主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的罐装饮料）销售量市场份额为11.12%；1-9月全国凉茶主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的凉茶）销售量市场份额为72.96%；计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，即各品牌凉茶的统计总量包括其生产和销售的各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装。可见，上述报告在计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，并非以“罐”为统计单位，且各品牌凉茶的统计总量包括各种包装形态，含罐装、瓶装或者盒装，罐装并非唯一的包装形态，因此，从该报告中并不能直接得出加多宝凉茶市场销售量达到七成的结论。其次，根据原审查明的事实，武汉加多宝公司及其关联公司自2012年5月才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，而上述报告是关于2012年前三季度的统计数据，显然上述报告是依据2011年11月之前武汉加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，2011年11月至2012年5月期间生产的一面印有“王老吉”字样一面印有“加多宝”字样的红罐凉茶，以及2012年5月后武汉加多宝公司及其关联公司生产的加多宝红罐凉茶而得出的统计结果。而如前所述，以一般消费者的通常理解，涉案广告语的含义更容易理解为“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝凉茶”，而不是理解为“中国每卖10罐凉茶，7罐来自加多宝”，因此，涉案广告语中对销售数量市场占有率的描述与其标注的数量来源并不吻合。故涉案广告语对加多宝红罐凉茶市场占有率的宣传是片面的、有歧义的，武汉加多宝公司在涉案广告语中使用片面、有歧义的销售数量数据，对自身商品的销售数量进行描述，足以误导相关公众作出不利于其他市场竞争者的选择，构成引人误解的虚假宣传行为。武汉加多宝公司和加多宝中国公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。合议庭：王艳芳、钱小红、杜微科
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉加多宝饮料有限公司。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区枫树南街**号。委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
再审申请人（一审被告）：加多宝（中国）饮料有限公司。委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州医药集团有限公司。委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州王老吉大健康产业有限公司。委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张满兴，广东三环汇华律师事务所律师。
住所地：湖南长沙市芙蓉区万家丽北路**段**号银港水晶城**号**、**、**层。
住所地：广东省广州市越秀区水荫路**号大院之**房/div>
住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路**号嘉盛商务广场**房。
再审申请人武汉加多宝饮料有限公司（简称武汉加多宝公司）、加多宝（中国）饮料有限公司（简称加多宝中国公司）因与被申请人广州医药集团有限公司（简称广药集团）、广州王老吉大健康产业有限公司（简称大健康公司）以及一审被告湖南丰彩好润佳商贸有限公司（简称丰彩公司）、潇湘晨报社、广州市山源广告有限公司（简称山源公司）、湖南新金孚传媒有限公司（简称新金孚公司）虚假宣传纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终94号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院于2016年12月23日作出（2016）最高法民申3349民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人武汉加多宝公司、加多宝中国公司的委托诉讼代理人杨晓岩、王辉，被申请人广药集团的委托诉讼代理人温旭、曾赟，被申请人大健康公司的委托诉讼代理人董咏宜、张满兴，一审被告潇湘晨报社的委托诉讼代理人莫钦到庭参加诉讼，一审被告丰彩公司、山源公司、新金孚公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（一）广药集团和大健康公司的诉讼请求内容不明确，一审法院以两公司的诉讼请求属于类型化的表达方式，允许其在开庭时予以明确，违反法定程序；二审法院虽对此予以确认，却未对一审判决进行纠正，并认定不影响本案处理结果，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，本案应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。（二）一审法院以本案与（2012）穗中法知民初字第263号案件（简称第263号案件）所涉及的具体侵权事实不同、被告主体不完全相同、广告语的载体亦不相同为由，认定本案非重复诉讼，不违反一事不再理原则，属于认定事实错误。二审法院以部分次要被告不同、以及各地加多宝公司关联但相互独立的矛盾理由，认定不构成重复诉讼，属于认定事实错误、适用法律不当。首先，本案所涉广告的广告主实为广东加多宝饮料食品有限公司（简称广东加多宝公司）和加多宝中国公司，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主为广东加多宝公司，《潇湘晨报》上刊登的“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语的广告主为加多宝中国公司。一审法院认定与第263号案件被告主体不同是对事实的认识错误。其次，二审法院对重复诉讼的认定理由缺乏合理性，适用法律得出的结论错误。（三）涉案三句广告语不构成虚假宣传。首先，涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”仅是对武汉加多宝公司及其关联公司生产的红罐凉茶产品更改商标的客观描述，不存在任何与事实不符的虚假内容及误导相关公众的可能性，不构成虚假宣传。一审法院将该广告语理解为“名为‘王老吉凉茶’的红罐凉茶名称变更为‘加多宝凉茶’”，认为该广告语向相关公众传达了“红罐王老吉凉茶名称变更为加多宝凉茶”的虚假信息，属于虚假宣传广告，事实认定错误；二审法院则片面地推断消费者的关注点，在没有合理依据的情况下，仅凭主观判断即认定现有王老吉凉茶会被误认为假冒商品、王老吉的商标利益受到损害，并因此而适用1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第九条，认定构成虚假宣传行为，属于认定事实不清，适用法律错误。其次，涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”是一句十分客观和谨慎的表述，并不含有虚假或者可能造成误解的成分。一审法院以“‘全国销量领先的红罐凉茶’系名为王老吉凉茶的红罐凉茶，而非名为加多宝凉茶的红罐凉茶”为由认定广告语内容虚假；二审法院以表述不准确、不全面、认为容易造成消费者误解为由认定构成虚假宣传，是过于苛刻、带有偏见和倾向性的认定，混淆了客观事实，并错误地适用了反不正当竞争法第九条关于虚假宣传的规定。第三，涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”仅是武汉加多宝公司及其关联公司对自身经营的罐装凉茶商品市场销量的客观描述，不存在任何与事实不符的虚假内容及误导相关公众的可能性；一审法院以涉案广告内容没有准确、全面反映数据来源信息，足以导致消费者产生误解为由；二审法院以武汉加多宝公司及其关联公司生产的凉茶中包括王老吉品牌凉茶，是不当利用了王老吉品牌的商誉为由，认为构成虚假宣传行为，属于认定事实和适用法律错误。（四）一、二审法院对其应当承担的民事责任的判定，部分缺乏事实依据，适用法律错误。首先，如前所述，其并未进行任何虚假宣传行为，广药集团和大健康公司的指控均不能成立，其不必承担任何民事责任。其次，一、二审法院以广药集团的广告费作为赔偿金额考虑因素于法无据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，请求本院撤销二审判决第一、二项和湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第00308号民事判决（简称一审判决）第一、二、四、五项；改判驳回广药集团和大健康公司的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由广药集团和大健康公司负担。广药集团、大健康公司辩称，
（一）武汉加多宝公司和加多宝中国公司的再审申请无事实和法律依据，依法应裁定不予受理，并驳回其全部再审申请。（二）武汉加多宝公司和加多宝中国公司认为其诉请中的类型化的表达方式不符合法律规定，一、二审法院对此认定存在错误，损害了其程序利益，导致适用法律错误，无事实和法律依据。（三）本案不存在重复诉讼。本案的原被告与其他案件的当事人不同；本案在立案受理至本案一审开庭，针对同一诉讼没有任何一个生效的判决或裁定；其他案件在长沙、广州、重庆三地的立案时间上看，本案立案时间最早；本案所主张的广告语包括6句广告语，只有一句“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是重合的；承担责任的地域和赔偿范围不同；加多宝集团在全国有6家以上具有独立法人资格，且都是以加多宝为字号的饮料公司，广告主都是在该区域生产、销售凉茶的加多宝公司；对类同的侵权行为针对不同被告在全国乃至全球进行起诉、维权，早已是国际惯例，并非本案特有。（四）武汉加多宝公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为，严重损害了王老吉商标和商誉，构成不正当竞争。1.涉案广告语造成消费者的误认和混淆，以为原来的名字被弃用了，给其造成巨大经济损失。2.消费者消费之前，其区分商品来源的主要标准是商标或者商品名称，使用涉案广告语显然是偷换概念、混淆视听。3.根据快消品的一般消费习惯，相关公众在接触广告语时没有足够时间深入思考广告内容，涉案广告语会造成消费者误认或混淆。4.武汉加多宝公司及其关联公司自2012年以来的广告宣传均是以使消费者误以为现在的加多宝就是原来的王老吉为目的，从而将原本附着在王老吉商标上的无形资产非法转移到加多宝上，是恶劣的侵权行为。5.武汉加多宝公司及其关联公司认为涉案广告语不足以改变消费者的购买意愿，原因是影响消费者购买意愿的因素是产品的口感、价格、功能及宣传的广泛程度，但是，决定消费者购买意愿的是商标。（五）武汉加多宝公司使用“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”的行为构成虚假宣传，且直接贬低、损害了王老吉商标与商誉，构成不正当竞争。（六）武汉加多宝公司在电视、网络、报刊等媒体大量宣传“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”的广告语，同时在电视上故意用极小、不起眼的字体，无声播放“2012年信息来源：中国行业企业信息发布中心”，构成虚假宣传。（七）被诉虚假宣传行为给其造成了巨大损失，武汉加多宝公司理应承担赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的民事责任。其在一审时已提交了充分证据予以证明。综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、证据确凿，请求本院依法驳回武汉加多宝公司、加多宝中国公司的再审请求。潇湘晨报社述称，请求本院依法维持一、二审判决对潇湘晨报社的认定。一、判定武汉加多宝公司、丰彩公司、潇湘晨报社发布、印刷、宣传“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”及其意思相近的“改名”广告语的行为属于虚假宣传，给其公司及商标、商誉造成了严重损害，构成不正当竞争；二、判定武汉加多宝公司、丰彩公司、潇湘晨报社发布、印制、宣传含有“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”及与之意思相近的广告语或“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”的行为属于虚假宣传，贬低、损害了其商标与商誉，构成不正当竞争；三、判令武汉加多宝公司、丰彩公司、潇湘晨报社立即停止上述相应的虚假宣传行为，武汉加多宝公司、丰彩公司立即销毁含有上述虚假宣传广告语的产品包装及其他宣传物品；四、判令武汉加多宝公司、丰彩公司、潇湘晨报社以其做上述虚假广告相同的媒体、同样的方式、等同的时长或版面消除影响，并向其赔礼道歉，内容与形式需经法院审定；五、判令武汉加多宝公司、丰彩公司、潇湘晨报社共同连带赔偿其经济损失人民币1000万元（包含其因本案而支出的调查取证费、律师费、维权费、合理的差旅费等）；六、判令由武汉加多宝公司、丰彩公司、潇湘晨报社共同承担本案诉讼费。因潇湘晨报社申请追加了山源公司、新金孚公司、加多宝中国公司作为本案被告，其请求撤销对潇湘晨报社在诉请中三、四、五、六的请求。其还请求，如果山源公司、新金孚公司、加多宝中国公司需要承担责任，请求在诉请一、二、三、四、五、六中承担连带责任。广药集团、大健康公司在庭审中，其将涉案广告语明确为以下七条：广药集团系于1996年8月7日成立的有限责任公司（国有独资），经营范围：广州市人民政府授权范围内国有资产的经营、投资；生产、销售中西成药等。大健康公司系于2012年2月28日成立的有限责任公司（法人独资），经营范围：批发零售预包装食品等。2012年5月25日，广药集团出具证明称，大健康公司是广药集团的下属企业，广药集团已授权大健康公司使用“王老吉”商标，并采取广告宣传、公证取证或诉讼等方式维护“王老吉”品牌的合法权益。武汉加多宝公司系于2007年3月28日成立的有限责任公司（台港澳法人独资），股东（发起人）为JDBWUHANLIMITED。加多宝中国公司系2004年3月3日成立的有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产、加工果蔬饮料、茶饮料、植物饮料、凉茶等。武汉加多宝公司出具书面说明称：国内有六家加多宝公司，分别是由鸿道（集团）有限公司投资设立的广东加多宝公司、由加多宝集团有限公司投资设立的浙江加多宝饮料有限公司、由加多宝福建有限公司投资设立的福建加多宝饮料有限公司、由加多宝杭州有限公司投资设立的杭州加多宝饮料有限公司、由加多宝武汉有限公司投资设立的武汉加多宝公司和由加多宝集团有限公司投资设立的加多宝中国公司；加多宝集团有限公司、加多宝福建有限公司、加多宝杭州有限公司、加多宝武汉有限公司均是鸿道（集团）有限公司投资设立的分公司；武汉加多宝公司、广东加多宝公司等六家加多宝公司均各自独立生产销售加多宝凉茶饮料，各方之间无固定销售区域划分，销售区域和数量均根据各自生产产能和销量进行调整。丰彩公司系于2011年3月11日成立的有限责任公司，以预包装食品零售等为主要经营范围。潇湘晨报社系由湖南出版投资控股集团有限公司举办的事业法人，以潇湘晨报社采编、出版、广告发布等为宗旨和业务范围。2008年12月31日，潇湘晨报社发布潇湘晨报社改制公告称湖南潇湘晨报传媒经营有限公司自2009年1月1日全面承接原潇湘晨报社的广告、发行等经营性业务，原潇湘晨报社广告部不再对外签订广告合同。山源公司系于2010年9月6日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为商业服务业。新金孚公司系于2012年4月23日成立的有限责任公司，经营范围为设计、制作、代理、发布国内各类广告等。第626155号“王老吉”商标注册人为广州羊城滋补品厂，核定使用商品为第32类无酒精饮料、固体饮料，注册有效期自1993年1月20日至2003年1月19日止，后注册人变更为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司。1997年8月28日，广药集团经国家商标局核准受让取得该商标，该商标经核准续展注册，有效期至2023年1月19日。2012年11月14日，广药集团（甲方）与大健康公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，双方约定甲方将第626155号商标普通许可乙方使用，许可期限自2013年1月20日起至2016年1月19日止。第958049号“王老吉”商标注册人为广药集团，核定使用商品为第32类无酒精饮料、果汁饮料，注册有效期自2007年3月7日至2017年3月6日；2012年5月25日，广药集团（甲方）与大健康公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，双方约定甲方将第958049号商标普通许可乙方使用，许可期限自2012年5月25日起至2017年3月6日止。第3980709号“王老吉”商标注册人为广药集团，核定使用商品为第32类啤酒、果汁、水（饮料）、可乐、无酒精饮料、制饮料用糖浆、饮料制剂、奶茶（非奶为主）、豆奶、植物饮料，注册有效期自2006年3月7日至2016年3月6日；2012年5月25日，广药集团（甲方）与大健康公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，双方约定甲方将第3980709号商标普通许可乙方使用，许可期限自2012年5月25日起至2016年3月6日止。第9095940号“王老吉”商标注册人为广药集团，核定使用商品为第32类啤酒、水果饮料（不含酒精）、乳清饮料、水（饮料）、苏打水、无酒精饮料、汽水、植物饮料、果子粉、饮料制剂，注册有效期自2012年2月7日至2022年2月6日；2011年5月11日，广药集团（甲方）与大健康公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，双方约定甲方将第9095940号商标普通许可乙方使用，许可期限自2012年5月11日起至2022年2月6日止。第1695296号“加多宝”商标注册人为鸿道发展（中国）有限公司，注册有效期自2002年1月7日至2012年1月6日，核定使用商品为第32类啤酒、果汁、矿泉水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、无酒精饮料、茶饮料（水）等。2008年7月14日，注册人名义变更为王老吉有限公司。2011年10月24日，该商标续展注册有效期至2022年1月6日。1995年3月28日，第626155号“王老吉”商标当时注册人广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司（甲方）许可香港鸿道公司（乙方）在红色纸包装清凉茶饮料上独家使用第626155号“王老吉”商标，生产带有“王老吉”三个字的清凉茶产品，使用期限由1995年3月28日起至2003年1月止。1995年9月14日，双方达成补充协议，甲方同意乙方在罐装清凉茶饮料上使用该注册商标。2000年5月2日，第626155号“王老吉”商标现今注册人甲方广药集团（许可人）与乙方鸿道（集团）有限公司（被许可人）签订《商标许可协议》，双方约定许可人授权被许可人在生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶产品上独占使用第626155号“王老吉”商标，合同期至2010年5月2日止。1997年6月14日，陈鸿道被国家专利局授予《外观设计专利证书》（专利号：ＺＬ9630××××.4），获得外观设计名称为“罐帖”的“王老吉”外观设计专利。该外观设计在（2003）佛中法民三初字第19号、（2003）粤高法民三终字第212号诉讼中被认定为知名商品的特有包装装潢。2003年5月15日，广东国际容器有限公司出具证明称，鸿道（集团）有限公司所属东莞鸿道食品饮料有限公司于1996年5月1日开始，一直委托其制造“王老吉”空罐至今，“王老吉”凉茶（罐装）设计彩图与我司制造的罐体相符。中国行业企业信息发布中心发布的《统计调查信息证明》载明，加多宝集团生产的罐装王老吉饮料荣列2007年度至2012年度全国罐装饮料市场销售额第一名。中国行业企业信息发布中心发布的《2013年消费品市场资讯报告》第1页载明：据中国行业企业信息发布中心消费品市场年度重点调查报告结果显示，2012年，全国罐装饮料销售排名前十位依次是——加多宝……其市场份额依次为：11.75%……。第27页载明：注：报告中所提到的加多宝均指加多宝集团生产并销售的罐装饮料。第98页图107全国罐装凉茶销售量市场占有率走势图载明：2012年1-12各月份加多宝销售量所占份额（％）依次为96.47、96.22、95.37、95.45、95.22、94.47、94.40、91.80、89.61、89.13、86.77、83.29；2012年1-6各月份王老吉销售量所占份额（％）均为0，7-12各月份王老吉销售量所占份额（％）依次为0.94、2.26、4.37、6.43、9.13、11.84。中国行业企业信息发布中心发布的《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》第1页载明：1-9月罐装饮料市场排名前四位的品牌为——加多宝（加多宝集团生产并销售的罐装饮料）……在重点监测的品牌中，有3个品牌超过10%，分别为加多宝（加多宝集团生产并销售的罐装饮料）11.12%。第29页载明：1-9月凉茶市场排名前四位的品牌为——加多宝（加多宝集团生产并销售的凉茶）……从销售量市场份额分布情况来看……其中有1个品牌的份额超过70%，为加多宝（加多宝集团生产并销售的凉茶）72.96%；1个品牌的份额在5%-10%之间，为王老吉8.9%，1个品牌的份额在1%-5%之间，为和其正4.34%，其他品牌的份额均不足1%。中国行业企业信息发布中心出具的“关于《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》的说明”载明：计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，即各品牌凉茶的统计总量包括其生产和销售的各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装。中国行业企业信息发布中心出具的《2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》载明：加多宝中国公司：根据中国行业企业信息发布中心对2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果显示，加多宝集团生产和销售的红罐凉茶占整个罐装凉茶94.92%的市场份额，广药集团生产和销售的红罐凉茶占整个罐装凉茶2.23%的市场份额，其他品牌罐装凉茶占整个罐装凉茶2.85%的市场份额。关于监测全国市场的罐装凉茶以“罐”为单位进行统计。尼尔森公司出具《尼尔森零售数据确认函》称，加多宝中国公司的加多宝罐装凉茶在2012年7月至2013年6月期间的销售份额为81.7%，地理覆盖范围包括，地理覆盖范围包括了中国**个省的城市和城镇古、宁夏、新疆、甘肃、青海、海南，同时也不包括以上覆盖地区的农村。武汉加多宝公司于2007年3月28日成立，并出具书面说明称其从2009年7月1日开始生产涉案的红罐凉茶。广药集团、大健康公司当庭确认，其于2012年5、6月份开始生产王老吉红罐凉茶产品。国家统计局于2013年4月23日出具的部告第G2013409-1号政府信息部分公开告知书记载：1.目前，《统计用产品分类目录》没有单设“凉茶”这一统计指标。国家统计局开展的国家统计调查项目，只对“软饮料”这一类别进行统计，没有对凉茶品牌及销量进行统计。2.中国行业企业信息发布中心是中国信息报社的下属机构，中国信息报社是国家统计局下属的事业单位。3.《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》是中国行业企业信息发布中心独立调查和研究的结果，有关详情询问该中心。（一）关于“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”广告语湖南省湘潭市湘潭公证处［2013］湘潭市内经字第0019号公证书记载：2013年3月29日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消费者的身份在湘潭市雨湖区的“步步高”超市基建营店2Ｆ生活超市购买了“加多宝”红罐凉茶24瓶装一盒、12瓶装一盒、6瓶扎一扎，支付人民币150.8元。同日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消费者的身份在湖南心连心集团湘潭市基建营店地下层超市购买了“加多宝”红罐凉茶24瓶装一盒，支付人民币88元。同日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消费者的身份还在位于湖南湘潭生物科技学校附近的湘潭市雨湖区红心园购物中心购买了“加多宝”红罐凉茶5瓶，支付人民币17.5元。经当庭拆封上述公证购买的产品，外包装上均标注“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样，红色罐体上相反两面突出标注竖列的黄色“加多寳”字样，罐体其他部位还标注“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”、“加多宝凉茶”、“武汉加多宝饮料有限公司”，罐体底部标注生产日期“2012-5-12”、“2012-09-13”、“2012-11-15”。湖南省岳阳市湘北公证处（2013）湘岳北字第2258号公证书记载：2013年3月26日，大健康公司的委托代理人曾赟以普通消费者的身份在湖南省岳阳市岳阳楼区“佳佳乐超市”购买了“加多宝”红罐凉茶12瓶装一件，支付人民币39元。经当庭拆封上述公证购买的产品，外包装上标注“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样，红色罐体上相反两面突出标注竖列的黄色“加多寳”字样，罐体其他部位还标注“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”、“加多宝凉茶”、“武汉加多宝饮料有限公司”，罐体底部标注生产日期“2012-09-12”。湖南省长沙市长沙公证处（2013）湘长市证民字第1147号公证书及其附件记载：2013年3月5日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消费者的身份在位于长沙市芙蓉区万家丽路上悬挂有“好润佳购物中心”、“好润佳”等字样大厦二楼的“好润佳”超市购买了“加多宝”红罐凉茶12罐装一箱，支付人民币34.8元，并取得了丰彩公司出具的机打发票一张。经当庭拆封上述公证购买的产品，外包装上标注“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”字样，红色罐体上相反两面突出标注竖列的黄色“加多寳”字样，罐体其他部位还标注“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”、“加多宝凉茶”、“武汉加多宝饮料有限公司”，罐体底部标注生产日期“2012-09-12”。湖南省长沙市长沙公证处（2013）湘长市证民字第1146号公证书及其附件记载：2013年3月5日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消费者的身份在位于长沙市芙蓉区万家丽路上悬挂有“好润佳购物中心”、“好润佳”等字样大厦二楼的“好润佳”超市购买了“加多宝”红罐凉茶12罐装两箱，支付人民币69.6元，并取得了丰彩公司出具的机打发票一张。经当庭拆封上述公证购买的产品，外包装上标注“全国销售领先的红罐凉茶——加多宝”、“加多宝凉茶”、“武汉加多宝饮料有限公司”、“地址：湖北省武汉；地址：湖北省武汉市武汉经济技术开发区面突出标注竖列的黄色&**；加多寳”字样，罐体其他部位还标注“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”、“加多宝凉茶”、“武汉加多宝饮料有限公司”，罐体底部标注生产日期“2012-9-6”。武汉加多宝公司当庭确认，大健康公司的委托代理人在丰彩公司处购买的“加多宝”红罐凉茶均是由武汉加多宝公司生产的正规产品。湖南省长沙市长沙公证处（2013）湘长市证民字第1145号公证书及其附件记载：2013年2月6日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消费者的身份在位于长沙市雨花区上悬挂有“沃尔玛购物广场”字样的超市购买了“加多宝”红罐凉茶12罐装两箱、24罐装两箱，共计支付人民币247.8元，并取得了沃尔玛公司出具的机打发票一张。经当庭拆封上述公证购买的产品，外包装上标注“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样，红色罐体上相反两面突出标注竖列的黄色“加多寳”字样，罐体其他部位还标注“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”、“加多宝凉茶”、“武汉加多宝饮料有限公司”，罐体底部标注生产日期“2012-11-18”。湖南省岳阳市湘北公证处（2013）湘岳北字第2259号公证书记载：2013年3月26日，大健康公司的委托代理人曾赟以普通消费者的身份在湖南省岳阳市岳阳楼区“沃尔玛购物广场”购买了“加多宝”红罐凉茶12瓶装一件。经当庭拆封上述公证购买的产品，外包装上标注“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”字样，红色罐体上相反两面突出标注竖列的黄色“加多寳”字样，罐体其他部位还标注“加多宝集团于一九九六年开创的红罐凉茶，深受广大消费者喜爱”、“加多宝凉茶”、“武汉加多宝饮料有限公司”，罐体底部标注生产日期“2012-11-19”。湖南省株洲市国信公证处（2013）湘株国证字第02609号公证书及其附件记载：2013年3月27日，大健康公司的委托代理人曾赟在位于株洲市明明批发部购买了“加多宝”6罐，支付了20元，并对该店门牌和营业执照进行了拍照。随后，曾赟来到株洲市天元区韶山路对韶山路上的“加多宝”饮料的广告牌进行了拍照，所拍摄的店面广告招牌均含有“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”的广告语。经当庭拆封上述公证购买的产品，产品红色罐体上突出标注竖列的黄色“加多寳”字样，“加多寳”字样左侧底端标注“出品”小号字样，“加多寳”字样反面罐体上突出标注竖列黄色“王老吉”字样，“王老吉”字样左侧底端标注“加多宝出品”小号字样，罐体其他部位标注“加多宝出品正宗凉茶，获准为国家级非物质文化遗产代表作”、第3980709号“王老吉”商标标识（图）、“王老吉凉茶”、“鸿道（集团）有限公司授权武汉加多宝饮料有限公司生产”。罐体底部标注生产日期“2012-5-6”。湖南省岳阳市湘北公证处（2013）湘岳北字第2257号公证书记载：2013年3月26日，大健康公司的委托代理人曾赟以普通消费者的身份在岳阳市岳阳楼区“旺旺超市”购买了“加多宝”红罐凉茶24瓶装一件，支付人民币75元。经当庭拆封上述公证购买的产品，外包装上标注“加多宝出品正宗凉茶，获准为国家级非物质文化遗产代表作”字样，产品红色罐体上突出标注竖列的黄色“加多寳”字样，“加多寳”字样左侧底端标注“出品”小号字样，“加多寳”字样反面罐体上突出标注竖列黄色“王老吉”字样，“王老吉”字样左侧底端标注“加多宝出品”小号字样，罐体其他部位标注加多宝出品正宗凉茶，获准为国家级非物质文化遗产代表作”、第3980709号“王老吉”商标标识（图）、“王老吉凉茶”、“鸿道（集团）有限公司授权武汉加多宝饮料有限公司生产”。罐体底部标注生产日期“2012-03-20”。《潇湘晨报》2012年8月2日A12版、2012年8月9日A12版、2012年8月13日A10版顶部均有字体明显较大的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语，下方还有字体较小的“还是原来的配方，还是熟悉的味道”的广告语。（二）关于“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”、“连续六年蝉联中国饮料第一罐”广告语2013年3月6日、12日，《潇湘晨报》刊登了内容相同的“加多宝”产品图文广告，该图文广告上部中间位置有字体明显较大的“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语，下方有字体较小的“配方正宗当然更多人喝”的广告语，上述两条广告语下方印有一幅“加多宝”红罐凉茶图案，该广告版面左下方印有“数据来源：中国行业企业信息发布中心《2012年前三季度中国饮料行业运行状态分析报告》”，该广告版面右下方印有“怕上火喝加多宝”的广告语。武汉加多宝公司、加多宝中国公司及山源公司当庭确认，在《潇湘晨报》发布的上述广告系由武汉加多宝公司承担广告费，由加多宝中国公司商洽的。湖南省长沙市长沙公证处（2013）湘长市证民字第2235号公证书及其附件记载：2013年3月17日，大健康公司的委托代理人向星弘、拍摄人员温凯杰来到位于芙蓉区芙蓉中路悬挂有“维也纳国际酒店”字样的酒店，在该店2101房内，对房间内电视机播放的内容进行拍摄，并将拍摄的内容刻录成光盘一式三份，还冲洗了11张照片。当庭播放上述光盘，湖南卫视频道、北京卫视频道、中央一台频道均播放了“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，配方正宗，当然更多人喝，怕上火喝加多宝”的图文广告。广东省广州市广州公证处（2013）粤广广州第077068号公证书及其附件记载：2013年4月25日，大健康公司的委托代理人张丰源来到位于广州市天河区星汇国际四楼“名潮新观园”精典潮州菜餐厅的“名商”房内，张丰源打开电视机，并使用遥控器转换不同电视台寻找关于“加多宝”广告的电视节目，公证人员对实时播放的电视节目内容过程进行录像，并对有关场所、物品进行拍照。公证人员将上述录像刻录成光碟一式三份，并制作了“电视媒体播放加多宝广告列表”。该列表记载：湖北卫视、广东卫视、湖南卫视、深圳卫视、江苏卫视、广州卫视、安徽卫视、云南卫视均播放了“怕上火更多人喝加多宝，中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的图文广告。广药集团和大健康公司当庭明确，其在本案中关于电视媒体上发布的广告，仅主张湖南卫视频道发布的“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语构成虚假宣传。2013年3月8日、6月7日，《武汉晚报》刊登了“加多宝”产品图文广告，该两则图文广告均有字体明显较大的“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语，下方有字体较小的“配方正宗当然更多人喝”的广告语。2013年7月31日，《长沙晚报》AA6（文娱）版下方刊登了一篇标题为“铁一般的事实，全国每卖10罐凉茶7罐加多宝毋庸置疑”的文章，该文第一自然段记载“国家统计局中国行业企业信息发布中心权威发布：10罐凉茶7罐加多宝”；第二自然段记载“在今年3月份的国家统计局中国行业企业信息发布中心举办的第十七届全国市场销量领先品牌信息发布会上，加多宝获得2012年度全国罐装饮料市场销量第一名的称号，以无可争议的品牌实力连续六年蝉联中国饮料第一罐”。（三）关于“加多宝凉茶配方正宗，全国销量领先”、“加多宝凉茶，全国销量遥遥领先”广告语广东省广州市广州公证处（2013）粤广萝岗第7552号公证书及其附件记载：2013年12月17日，大健康公司的委托代理人方仁刚来到位于广州市黄埔区的“广州酒家”，由公证员在VIP10房间内对电视中湖南卫视频道、CCTV1综合频道播放相关“加多宝”的产品宣传广告进行录像，获录像光盘一张。当庭播放上述光盘，湖南卫视频道播放了“加多宝凉茶配方正宗，全国销量遥遥领先”的图文广告、CCTV1综合频道播放了“加多宝凉茶，全国销量遥遥领先”的图文广告。四、广药集团和大健康公司为消除涉案广告产生的不良影响及制止侵权行为而支出的合理费用情况（一）为消除涉案广告产生的不良影响而支出的费用情况大健康公司（甲方）与广州市医药海马广告有限公司（乙方）（简称海马广告公司）签订《2013年1月1日至2013年1月31日湖南卫视频道电视广告委托代理合同》，该合同的主要内容有：1.甲方委托乙方就湖南卫视进行媒介购买广告投放，广告投放代理之产品为王老吉，广告投放时间为1月1日-1月31日；2.广告播出费用为人民币834万元，执行费为1%，合同总费用为人民币8423400元。海马广告公司开具的编号为06860543、06860655的广东增值税专用发票载明：购货单位为大健康公司，销货单位为海马广告公司，价税合计分别为254067元、8169333元。其中编号为06860655的发票备注栏内有“含从未更名信息”。湖南广播电视台广告经营管理中心出具的《播出证明单》载明，2013年1月、2月，在湖南电视台卫星频道插播了王老吉广告。2013年3月26日，湖南电视台广告部出具《证明》称，大健康公司从2012年12月3日在湖南卫视频道投放电视广告，电视广告片中含有“正宗凉茶王老吉从未更名”的主题信息。大健康公司（甲方）与海马广告公司（乙方）签订《媒介代理业务合同》，该合同的主要内容有：1.甲方委托乙方在全国各地区区域投放广告事宜，代理产品为红罐王老吉项目在全国各地区报纸媒体的媒介购买服务，广告投放内容为“红罐王老吉的‘郑重申明稿’，含‘正宗凉茶王老吉从未更名’信息”；2.发布媒体为《宜宾晚报》《安徽商报》《湘潭晚报》等21家报纸媒体，发布日期为2013年3月4日至2013年3月29日，广告合计投放费用为人民币1857546.5元。海马广告公司开具的编号为05410550的广东增值税专用发票载明：购货单位为大健康公司，销货单位为海马广告公司，价税合计为1857546.5元，备注栏内有“含从未更名信息”。《宜宾晚报》《安徽商报》《湘潭晚报》等21家报纸媒体刊登了相同内容的广告，该广告主题为：“‘王老吉’再次郑重声明连续多年销量领先的红罐凉茶王老吉从未改名”。本案中，广药集团、大健康公司主张在湖南、湖北媒体刊登上述申明广告所支付的费用为546830元。大健康公司于2012年10月与长沙市利美广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，由长沙市利美广告有限公司在2012年10月20日至2012年12月31日期间包装制作安装印有“正宗凉茶王老吉从未更名”的广告物品（包括店铺招牌、柜台、展架等），为此支付52748.7元。综上，广药集团和大健康公司为消除涉案广告所产生的不良影响支付费用共计9022978.7元。2013年4月，大健康公司与广东三环汇华律师事务所、广东文迪建律师事务所签订了《法律服务委托协议》，委托该两家律师事务所代理大健康公司与武汉加多宝公司及其共同侵权人不正当竞争案进行诉讼。广东三环汇华律师事务所于2013年6月17日向大健康公司开具了15万元的发票；广东文迪建律师事务所于2014年1月7日向大健康公司开具了5万元的发票。大健康公司支付长沙市长沙公证处公证费6500元[对应（2013）湘长市证民字第1146号、1147号、1148号、2235号公证书]；支付岳阳市湘北公证处公证费3000元[对应（2013）湘岳北字第2257号、2258号、2259号公证书]；支付株洲市国信公证处公证费2000元[对应（2013）湘株国证内字第02609号公证书]；支付广州市萝岗公证处公证费3515元[对应（2013）粤广萝岗第7552号书]，以上各项合计15015元。大健康公司为维权支付交通费11468元、餐费5983.5元、住宿费7188元、快递费64.5元、查询费60元，共计24764元。综上，广药集团和大健康公司为制止侵权行为而支出的合理费用共计239719元。广药集团于2012年11月30日以广东加多宝公司、彭碧娟为被告向广东省广州市中级人民法院提起诉讼称，两被告（被告广东加多宝公司在广州市南沙区及全国其他地区）在宣传中使用“改名”广告构成虚假宣传，请求判定两被告在广告宣传上使用“王老吉改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近广告语的行为是虚假宣传行为，并赔偿损失、赔礼道歉等。该案一审判决后，广东加多宝公司不服一审判决，于2013年12月30日向广东省高级人民法院提起上诉。大健康公司于2013年4月7日以加多宝中国公司、成都市美迪特饮料有限公司、广西金皇品食品有限公司为被告向重庆市第五中级人民法院提起诉讼称，三被告在宣传中使用“改名”广告构成虚假宣传，请求判定各被告发布包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之相似的广告语的行为构成不正当竞争，并赔偿损失、赔礼道歉等；同日，大健康公司以加多宝中国公司为被告向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，请求确认被告发布的包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语的广告构成虚假宣传，并赔偿损失、赔礼道歉等。大健康公司、广药集团于2013年4月16日以广东加多宝公司、广东胜佳超市有限公司、广东胜佳超市有限公司石牌东分店为被告向广东省广州市中级人民法院提起诉讼称，被告在宣传中使用“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“加多宝凉茶全国销量遥遥领先”或“加多宝凉茶连续六年蝉联中国饮料第一罐”及与之意思相近的广告语，属于虚假宣传，请求赔偿损失、赔礼道歉等。广东省食品文化遗产认定委员会于2005年8月24日颁发的“广东省食品文化遗产认定证书”载明：广东加多宝公司：根据广东省食品文化遗产认定工作程序，由广东省文化厅和广东省食品行业协会共同组织专家审核，认定凉茶为广东省食品文化遗产。贵单位提供的配方“仙草、鸡蛋花、布渣叶、菊花、金银花、夏枯草、甘草”及术语“预防上火、清暑散热、祛湿清润、生津止渴”被认定为广东省食品文化遗产——“凉茶的配方及专用术语”之一。2006年5月26日，广东省食品（饮食）文化遗产工作领导小组出具粤食遗[2006]2号文件《关于公布国家级非物质文化遗产——凉茶之秘方专用术语及品牌拥有企业名单的决定》。该文件公布了拥有国家级非物质文化遗产——凉茶之秘方、专用术语及品牌的企业名单，其中包含广东加多宝公司品牌为王老吉的16号凉茶秘方及广州王老吉药业股份有限公司品牌为王老吉的10-15号凉茶秘方在内的54个凉茶秘方。广东省食品文化遗产认定委员会于2007年7月30日颁发“广东省食品文化遗产认定证书”（编号102），证书载明：广州王老吉药业股份有限公司：根据广东省食品文化遗产认定工作程序，由广东省文化厅和广东省食品行业协会共同组织专家审核，认定凉茶为广东省食品文化遗产。贵单位提供的配方“仙草、鸡蛋花、菊花、夏枯草、甘草、金银花、布渣叶”及术语“清热祛湿”被认定为广东省食品文化遗产——“凉茶的秘方及专用术语”之一。粤食文遗组办[2012]8号文件《关于加多宝集团出品的凉茶饮料为国家级非物质文化遗产生产性保护的批复》载明：加多宝集团：凉茶于2006年由国务院批准公布为首批国家级非物质文化遗产代表作，陈鸿道为非物质文化遗产凉茶的法定传承人，其投资创立的广东加多宝公司及以后投建的加多宝集团和所属区域公司……武汉加多宝公司……等为国家级非物质文化遗产凉茶秘方及专用术语的拥有企业。使用国家级非物质文化遗产凉茶16号秘方及专用术语出品的加多宝凉茶（红色罐装、PET瓶装）均由陈鸿道传承，各公司享有国家级非物质文化遗产凉茶秘方及专用术语拥有企业的权利、责任、义务。2012年3月，武汉加多宝公司（甲方）与山源公司（乙方）签订了《平面媒体广告代理合同》（合同号：GPW-12/02-0014），该合同内容有：乙方代理甲方在《潇湘晨报》《长沙晚报》《三湘都市报》媒体上投放2012年度广告，广告内容以双方确认的广告样稿为准；具体投放时间、内容、规格、版位和金额等以双方每次书面确认的《投放排期表》为准；合同期限：乙方于2012年3月1日至2013年2月28日期间为甲方系列产品代理投放广告；刊播媒体广告的样稿按照投放计划提前至少4个工作日由甲方书面确认给乙方，未经甲方书面确认，乙方不得擅自选用或者更改广告版本，否则甲方不支付此广告费用，且甲方有权单方面解除合同并要求乙方按当期广告金额10%支付违约金。2013年3月，双方又签订了《平面媒体广告代理合同》（合同号：APJ-13/02-0008）。该合同内容有：乙方代理甲方在《潇湘晨报》《长沙晚报》《三湘都市报》媒体上投放2013年度广告，合同期限：2013年3月1日至2014年2月28日。其他内容与前一个合同约定的内容基本相同。2013年4月，山源公司（甲方）与新金孚公司（乙方）签订了《平面媒体广告代理合同》。该合同内容有：由乙方代理甲方在《潇湘晨报》媒体上投放2013年度广告，广告内容为加多宝集团（加多宝凉茶和昆仑山水）；具体投放时间、内容、规格、版位和金额等以双方每次书面确认的《投放排期表》为准；合同期限：乙方于2013年3月1日至2014年2月28日期间为甲方系列产品代理投放广告；刊播媒体广告的样稿按照投放计划提前至少4个工作日由甲方书面确认给乙方，未经甲方书面确认，乙方不得擅自选用或者更改广告版本，否则按错刊论，甲方不支付此广告费用，且甲方有权单方面解除合同。2014年，双方又签订了内容基本相同的《平面媒体广告代理合同》，合同期限：乙方于2014年3月1日至2015年2月28日期间为甲方系列产品代理投放广告。2012年6月，新金孚公司（甲方）与湖南潇湘晨报传媒经营有限公司广告部（乙方）就甲方在乙方媒体《潇湘晨报》发布广告事宜签订《关于加多宝集团广告投放的合同》。该合同约定：投放品牌为加多宝集团（含加多宝凉茶、昆仑山矿泉水等旗下品牌）；投放媒体为《潇湘晨报》；合同期限为2012年3月1日至2013年2月28日；甲方在签订本合同前，有权根据《中华人民共和国广告法》（简称广告法）等有关法律、法规、规章的规定，对广告主及本合同品牌进行相关的资格审查，甲方必须保证该品牌广告的合法性。双方于2013年3月27日又签订了《关于加多宝集团广告投放的补充协议》，该补充协议载明，鉴于：应加多宝集团全国平面媒体投放统一规划，统一投放日期的要求……投放品牌为加多宝集团（含加多宝凉茶、昆仑山矿泉水等旗下品牌），投放媒体为潇湘晨报，投放期限：2013年3月1日至2013年3月31日。其他内容与前一份合同基本相同。广东加多宝公司于2012年7月1日出具《授权书》称：广东加多宝公司授权武汉加多宝公司在其生产的红罐凉茶外包装上印制“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”。加多宝中国公司于2015年1月20日出具《说明》称：加多宝中国公司是“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，配方正宗，当然更多人喝，怕上火喝加多宝”广告语的广告主。为配合宣传该广告语，加多宝中国公司特委托武汉加多宝公司在相关媒体、报纸、户外广告等宣传媒介上进行广告投放。加多宝中国公司于2015年4月3日又出具《说明》称：“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，配方正宗，当然更多人喝，怕上火喝加多宝”广告语的广告主是加多宝中国公司，为配合宣传该广告语，加多宝中国公司特委托武汉加多宝公司在湖南卫视进行广告投放。一、确认武汉加多宝公司发布的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为；二、武汉加多宝公司于本判决生效之日起立即停止在《潇湘晨报》上发布包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词的广告以及立即停止使用并销毁印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告词的产品包装；三、丰彩公司于本判决生效之日起立即停止销售包装上印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全囯销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语的加多宝凉茶；四、武汉加多宝公司于本判决生效之日起十日内赔偿广药集团、大健康公司经济损失共计人民币9022978.7元；五、武汉加多宝公司于本判决生效之日起十日内赔偿广药集团、大健康公司律师费、公证费等合理维权费用共计人民币239779元；一审案件受理费人民币82600元，由武汉加多宝公司负担。广药集团、大健康公司不服一审判决，上诉请求：判令武汉加多宝公司以其做上述虚假广告相同的媒体、同样的方式、等同的时长或版面消除影响，并向其赔礼道歉。武汉加多宝公司不服一审判决，上诉请求：1.撒销一审判决第一、二、四、五判项，改判驳回广药集团、大健康公司的诉讼请求，案件受理费由广药集团、大健康公司负担。二审期间，广药集团、大健康公司向二审法院提交了海马广告公司与岳阳俊星文化传播有限公司签订的2013年1月1日至2013年1月31日湖南卫视频道电视广告委托代理合同，以及834万元的支付票据；发布广告的光盘一张，拟证明在湖南卫视发布了抵销广告。二审法院认定如下：海马广告公司与岳阳俊星文化传播有限公司签订的2013年1月1日至2013年1月31日湖南卫视频道电视广告委托代理合同能够与大健康公司、海马广告公司签订的湖南卫视频道电视广告委托代理合同相互印证，能证明其真实性，且与本案有关联；5张共834万元的广告发布费支付票据与合同中的标的额相符，对该两份证据予以采信。光盘所发布的内容与湖南卫视出具的播出证明单所记载的内容及合同内容能相互印证，因此，对该三份证据予以采信。由此查明，大健康公司于2013年1月1日至31日在湖南卫视频道发布的广告中包含了“过吉祥年就喝王老吉”、“频道合作伙伴”为主要内容，以及较小字体的“180余年独家秘方”、“正宗王老吉凉茶从未更名”字样的广告语。“180余年独家秘方”、“正宗王老吉凉茶从未更名”字样的广告语在总共5秒的广告中的2-3秒处出现。二审期间，武汉加多宝公司向二审法院提出了调查证据的申请，申请调取海马广告公司与湖南广播电视台签订的《广告投放合同》（投放的广告是大健康公司2013年1月1日至2013年1月31日在湖南卫视频道发布电视广告）；调取海马广告公司工商登记资料，拟证明该公司为广药集团实际控制的关联公司。二审法院经审查，广药集团在庭审中认可海马广告公司系其参与投资设立的公司，因此，对于武汉加多宝公司关于调取海马广告公司工商登记资料的申请不予支持；对于调取广告合同的申请，二审法院认为，该合同系大健康公司和广药集团提交据以主张赔偿的依据，且大健康公司作为广告主，其应当且能够提交，其不提交，应由其承担举证不能的责任。因此，对于该项证据调取申请，亦不予支持。二审法院经审查，一审法院查明的事实有证据支持，予以确认。二审法院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否存在诉讼请求不明确的问题；2.本案是否系重复诉讼；3.被诉行为是否构成虚假宣传；4，一审法院确定的赔偿额是否合理；5.武汉加多宝公司是否应承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。二审法院认为，本案中，权利人诉讼请求制止的虚假宣传行为最终体现在不同的广告语上。广告语作为广告发布标的，有具体的广告主、广告经营者、广告发布者和对应的广告合同，因此，不同的广告语构成相互独立的侵权行为。且权利人在起诉时，应对已经发生的被诉侵权行为予以明确并提交证据予以支持；即使人民法院在庭审时基于查明事实之需，要求权利人明确被诉侵权行为的具体表现，亦不能脱离原告诉讼请求及其所提交的证据证明的范围，否则给被告答辩和举证带来不利，侵害到被告的诉讼权利。本案中，广药集团和大健康公司所提诉讼请求与其所提交证据对应的只是“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”、“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”的广告语。在诉讼请求中关于“与之意思相近的广告语”的表述无法确定具体的广告语的范围，此部分的诉讼请求具有不确定性。一审法院认为该表述系诉请明确的认定不当，予以纠正。但本案中，因一审法院认定的构成虚假宣传的广告语系广药集团和大健康公司在诉请中业已明确的广告语，并不涉及到其他的广告语，该认定并不影响本案处理结果，本案无需就此作出专门的程序修正。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据上述规定构成重复诉讼需要考虑当事人情况、标的物情况以及诉讼请求。本案中，尽管两案原告均为广药集团、大健康公司，涉案广告语相同，两案的被告系关联公司。但是，本案与另案中的广告主、广告经营者和广告发布者均不同；且基于市场上有多个以“加多宝”为字号的公司同时生产和销售“加多宝”凉茶，均是加多宝凉茶的经营者，各经营者通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己所推销的商品的行为相互独立，在特定地域对相关广告受众造成的影响亦会有所区别，不能视为同一行为。根据本案查明的事实，武汉加多宝公司是“加多宝”凉茶的生产者和销售者，亦是一审法院所认定构成虚假宣传的涉案广告之合同的签订方和广告费的支付主体，系广告法中所称之广告主。且本案中，没有证据证明除本案外还存在针对武汉加多宝公司的涉案广告行为的其他诉讼。因此，本案并不构成重复诉讼。武汉加多宝公司关于其并非涉案广告的广告主、本案系重复诉讼的上诉理由不成立。反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据该条规定，构成虚假宣传的要件包括宣传的信息不实和引人误解。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：……（三）以歧义性语言或者是其他引人误解的方式进行商品宣传的。”第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”根据前述规定，引人误解的虚假宣传行为包括使用了不实的或引发歧义的信息进行宣传；该信息引人误解。本案中，一审法院认定武汉加多宝公司构成虚假宣传的行为如下：一是在其生产的加多宝凉茶产品包装上印制“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”的广告语；二是在广告牌上发布“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”的广告语；三是在《潇湘晨报》上发布包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的广告语。对于上述行为是否构成虚假宣传，应结合本案案情，对前述广告语是否真实客观或是否具有歧义，是否易导致相关公众误解等因素进行考察。关于“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语是否构成虚假宣传。二审法院认为，首先，商标的作用在于识别商品来源，特别是在同类商标中，商标的识别作用更具意义；根据日常生活经验，在目前委托生产和加工的商业模式普遍存在的情况下，就某一具体的商品而言，普通消费者更容易注意到商品上的商标而非商品的生产者。本案中，武汉加多宝公司没有证据证明在其使用王老吉商标或商品名称时，“红罐凉茶”与“加多宝”品牌而非“王老吉”品牌形成了联系，相反，对于普通消费者而言，武汉加多宝公司生产的“王老吉凉茶”系“王老吉”品牌的凉茶。其次，根据武汉加多宝公司提交的中国行业企业信息发布中心发布的相关数据表明，至少在2012年上半年以前，全国罐装饮料市场销售额第一名的是“加多宝集团生产的罐装王老吉饮料”，其中的“加多宝集团生产”只是“罐装王老吉饮料”的定语，从语义上理解，“销售额第一”所修饰的是“罐装王老吉饮料”。再者，加多宝集团在解除与王老吉商标的使用许可后，不再生产王老吉品牌的红罐凉茶，开始生产加多宝品牌红罐凉茶，而广药集团许可大健康公司继续生产王老吉红罐凉茶，这种商标许可合同结束导致生产商变更的事实并不会导致王老吉品牌或王老吉凉茶名称的改变。因此，王老吉凉茶并无改名之事实，涉案广告语中使用的“全国销量领先”和“改名”的表述，是对加多宝各关联公司不再生产王老吉品牌的凉茶转而生产加多宝品牌凉茶的客观事实的片面表述，并未全面反映加多宝各关联公司生产加多宝红罐凉茶后王老吉品牌的红罐凉茶继续存续并生产的事实，属于不全面、不客观的表述。对于是否足以引起误解的问题。二审法院认为，普通消费者对广告语的关注点一般会放在关键词上，从前述两句广告语来看，关键词为“全国销量领先”、“红罐凉茶”、“改名”、“加多宝”。而如前所述，全国销量领先的红罐凉茶上突出标识的是“王老吉”商标，消费者亦称之为王老吉凉茶，武汉加多宝公司使用“改名”的广告语，容易让消费者误认为原来王老吉凉茶不再生产销售，从而容易误认为现有的王老吉凉茶是假冒商品，损害了王老吉商标持有人和合法使用人正当的市场利益，也损害了王老吉品牌的声誉。因此，武汉加多宝公司使用涉案广告语的行为违反了反不正当竞争法第九条的规定，构成虚假宣传行为。关于“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”是否构成虚假宣传。二审法院认为，经营者为推销商品而发布的宣传信息虽有一定的依据，但因表述不准确、不全面致消费者误解该商品的品质、特征或商誉，经营者从中获得竞争优势的，也应认定经营者违反了诚实信用原则，作出了引人误解的虚假宣传。本案中，根据武汉加多宝公司提交的证据，在王老吉商标使用许可期间，加多宝各关联公司生产的王老吉品牌的红罐凉茶确实在销量上有领先的事实，但此时，“全国销量领先的红罐凉茶”具有唯一的指向性，即由加多宝各关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。虽然加多宝各关联公司于2012年5月后开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，但其提交的证明其“销量领先”的证据仍包含了其之前生产的王老吉品牌凉茶的数据信息，并不能真实、全面反映加多宝品牌红罐凉茶的实际销量；另者，基于红罐本身与王老吉品牌多年来在承载商誉上的一致性和难以分割，武汉加多宝公司即使利用其原销售渠道使其生产的加多宝品牌红罐凉茶获得较为领先的销售地位，也应秉持诚实信用原则和公认的商业道德，对“全国销量领先的红罐凉茶”的表述保持审慎态度。但武汉加多宝公司却将“全国销量领先的红罐凉茶”直接与“加多宝”对应，很大程度上不当利用了王老吉品牌红罐凉茶的商誉，使自己获得市场竞争优势。结合武汉加多宝公司在其他构成虚假宣传的广告语中亦使用了“全国销量领先的红罐凉茶”的表述，可以认定其具有突出“销量领先”的主观故意，并意图造成消费者的误解。因此，二审法院认为，“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语未能客观、准确地表述客观事实，系虚假宣传，且容易造成一般消费者的误解，损害其他竞争者的利益，构成不正当竞争。关于“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”是否构成虚假宣传。一审法院认定的涉及侵权的广告语系《潇湘晨报》上发布的涉案广告语。在该广告语下方，明确记载了数据来源，即中国行业企业信息发布中心《2012年前三季度中国饮料行业运行状态分析报告》，该报告发布的数据是2012年1-9月加多宝集团生产并销售的罐装饮料的销售量，市场份额为72.96%。而此期间，加多宝各关联公司生产的并非加多宝品牌的凉茶，还包括王老吉品牌的凉茶，该72.96%市场份额并非全是加多宝品牌或加多宝名称的凉茶。因此，武汉加多宝公司所使用的涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”并未准确、客观、全面引用数据信息，夸大了加多宝品牌或加多宝名称凉茶商品的市场占有量，不当利用了王老吉品牌的商誉，使其在凉茶市场中获得不正当的竞争优势，扰乱了正常市场竞争秩序，损害了同行业经营者的合法权益，也损害了广药集团和大健康公司的合法权益。因此，武汉加多宝公司发布涉案广告语的行为构成虚假宣传的不正当竞争。二审法院认为，武汉加多宝公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的广告语的行为构成不正当竞争，给广药集团和大健康公司造成了损失，根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，武汉加多宝公司应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，广药集团和大健康公司没有证据证明其因武汉加多宝公司的虚假宣传行为造成的实际损失，也没有对方侵权获利的证据，但其提交了为抵销涉案虚假宣传行为所带来的影响而支付的广告费用，并主张以此作为其实际损失予以认定。二审法院认为，可以将该广告费用作为不正当竞争行为中被侵害的经营者损失的重要参考：第一，基于市场的难以预测性，虚假宣传带来的直接损失或侵权获利相较于其他不正当竞争行为而言更难取得和评估；第二，作为市场经营者，通过广告或申明消除其他市场经营者发布的对其不利信息的影响是目前市场上通常的做法；第三，虚假宣传是经营者发布抵销广告的直接动因，在虚假宣传造成的市场销量或品牌商誉的损失难以查明的情况下，以抵销广告为基础认定虚假广告带来的损失具有合理性。二审法院同时认为，在以抵销广告作为计算损害赔偿的参考时，须充分考虑经营者发布抵销广告的范围、程度与虚假宣传造成的影响是否相适应。本案中，广药集团和大健康公司提出了两项抵销广告支出作为损失依据，一审法院以此作为损害赔偿数额的主要考虑因素。二审法院认为，根据二审中广药集团和大健康公司提交的广告底片证实，广告的主要内容是“过吉祥年，就喝王老吉”、“王老吉，频道合作伙伴”，以及广场中人们畅饮“王老吉”红罐凉茶的画面和“要快乐吉祥，就喝王老吉”的声音，“未更名信息”仅在5秒的广告中占了2秒左右，字体较小。因此，二审法院认为，该广告并非完全针对武汉加多宝公司的虚假广告所作出的直接抵销广告，还包含了其根据自身的广告营销策略所作出的宣传性广告，至少有一部分是其正常的宣传成本支出。因此，该份证据并不能证明广药集团、大健康公司的直接经济损失。鉴于本案现有证据无法确定广药集团、大健康公司之实际损失，亦无法确定加多宝中国公司、武汉加多宝公司的侵权获利。因此，根据广药集团、大健康公司提交的涉案广告费用的合理性和必要性将其作为认定损失的重要参考。由于广药集团、大健康公司提交的一项明确以“从未更名”为内容的抵销广告支出为599578.7元，已明显超出了《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定的50万元的法定赔偿额，因此，本案的损害赔偿数额应结合本案的具体情况在法定赔偿额以上予以酌定。在确定赔偿数额时，考虑到在湖南卫视发布的广告中抵销影响的广告内容只占了整个广告的一部分；且一审所认定的侵权行为包括湖南长沙、岳阳、株洲、湘潭等地区销售的商品上、株洲市韶山路上的广告招牌上、《潇湘晨报》上的虚假广告行为，可见，所诉侵权行为的地域性较为明显，相对于在电视等媒体上发布广告的影响，本案被诉虚假宣传行为所造成的影响相对有限。因此，二审法院认为，从抵销广告的范围、程度应与虚假宣传造成的影响基本相适应的公平角度考虑，一审法院将主要内容为正常商品宣传、抵销内容仅占一部分的广告费用全部作为抵销广告费用缺乏充分的事实依据，判赔数额过高，应适当核减。但在核减时，应充分考虑到如下事实：第一，本案中，武汉加多宝公司的虚假宣传行为发生在“王老吉”商标解除许可后不久，对于普通消费者而言，无法在短时间内了解“王老吉”商标（凉茶）和“加多宝”商标（凉茶）的关系，武汉加多宝公司在此期间发布“改名”的虚假广告，容易在消费者中营造“王老吉”凉茶已改名的先入为主的印象，更易攫取“王老吉”品牌的市场份额，给权利人造成的损害会更大。第二，武汉加多宝公司具有明显的虚假宣传的主观意图。武汉加多宝公司明知“王老吉”商标许可终止，在双方对于如何使用相关的商标、包装装潢存在较大争议的情况下，在其商品上使用“改名”、“销量领先”的广告语，故意误导消费者的主观故意明显。第三，本案有证据证实的抵销广告费用支出为599578.7元，但此部分抵销广告的方式仅限于纸媒、店铺招牌、柜台、展架，相对于本案虚假宣传广告的先入为主带来的后果，该抵销效果有限。因此，二审法院考虑到侵权行为的性质、侵权人的主观过错、侵权情节、虚假宣传广告语的影响、侵权地域范围、可查明的部分实际损失等因素，确定本案赔偿额为600万元。五、武汉加多宝公司是否应承担消除影响、赔礼道歉的民事责任广药集团与大健康公司称一审法院认为本裁判文书将上网公布，能起到消除影响的作用，从面不支持消除影响的诉讼请求的认定错误。二审法院认为，裁判文书上网公布是人民法院基于司法公开采取的一项司法措施，而《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》所规定的消除影响和赔礼道歉系民事责任的承担方式，二者在性质上截然不同，且在表现形式、受众范围、影响程度上均有较大差异，一审法院以本案裁判文书上网作为不支持消除影响的诉讼请求的理由没有法律依据，对一审法院的该项说理依法予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定了承担侵权责任的方式包括了消除影响和赔礼道歉，而本案虚假宣传行为不当利用了他人的商誉或影响了他人的商誉，作为侵权人应该承担消除影响的民事责任。但本案中，广药集团、大健康公司已经通过“未更名”的广告方式为自身消除影响，相应广告费也已经由武汉加多宝公司承担，在此情况下，再要求武汉加多宝公司发布消除影响的广告并无必要，亦不合理。关于赔礼道歉，由于双方均作为企业，虽品牌具有商誉，但终能以经济利益予以衡量，广药集团与大健康公司的损失由其发布抵销广告而在一定程度予以了弥补。因此，对于赔礼道歉的请求不予支持。二审法院判决：二、变更一审判决第四项“武汉加多宝公司于本判决生效之日起十日内赔偿广药集团、大健康公司经济损失共计人民币9022978.7元”为“武汉加多宝公司于本判决生效之日起十日内赔偿广药集团、大健康公司经济损失600万元”。一审案件受理费82600元，二审案件受理费82600元，共计165200元，由武汉加多宝公司负担109000元，由广药集团、大健康公司共同负担56200元。本院再审认为，根据武汉加多宝公司、加多宝中国公司的申请再审事由和广药集团、大健康公司的答辩意见以及原审查明的事实，本案的争议焦点为：1.二审法院对一审法院有关广药集团和大健康公司诉讼请求明确的认定予以纠正，但未发回重审，是否属于适用法律错误；2.本案是否属于重复诉讼；3.武汉加多宝公司使用涉案三句广告语的行为是否构成虚假宣传行为；4.二审法院判决武汉加多宝公司赔偿经济损失600万元和合理费用239779元是否妥当。一、二审法院对一审法院有关广药集团和大健康公司诉讼请求明确的认定予以纠正，但未发回重审，是否属于适用法律错误《中华人民法院共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，首先，根据原审查明的事实，广药集团和大健康公司的诉讼请求与其所提交的证据对应的是涉案四句广告语，即“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”、“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”。其次，一审法院在争议焦点四中审理和认定的是武汉加多宝公司使用涉案四句广告语的行为是否构成虚假宣传行为，并不涉及其他广告语。第三，二审判决认定广药集团和大健康公司诉讼请求中关于“与之意思相近的广告语”的表述具有不确定性，并予以纠正。一审法院该认定虽有不当，但并不影响本案处理结果。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，二审法院不发回重审，并不属于适用法律错误。武汉加多宝公司和加多宝中国公司该项再审理由无法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。武汉加多宝公司和加多宝中国公司主张与本案构成重复诉讼的第263号案件中涉及的广告语包含本案涉案其中一条广告语，但两案的原、被告不相同，第263案中的当事人为广药集团、广东加多宝公司、彭碧娟；而本案当事人为武汉加多宝公司、加多宝中国公司与广药集团、大健康公司、丰彩公司、潇湘晨报社、山源公司、新金孚公司。而且起诉涉及的侵权事实不相同，本案还包含其他涉案广告语，故两案不属于同一法律事实和同一法律关系，不属于重复诉讼。关于本案武汉加多宝公司是否系本案涉案广告语的广告主的问题。经查，武汉加多宝公司在一审中当庭确认大健康公司从丰彩公司公证购买的涉案“加多宝”红罐凉茶均为武汉加多宝公司所生产。因此，在武汉加多宝公司未提供相反证据的情况下，应认定标注在上述“加多宝”红罐凉茶外包装上的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”、“加多宝凉茶获准为国家级非物质文化遗产代表作”三句广告语的广告主为武汉加多宝公司。虽然武汉加多宝公司提交了广东加多宝公司出具的《授权书》，以证明广东加多宝公司系“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主。但根据该份《授权书》载明的内容可知，广东加多宝公司只是授权武汉加多宝公司在其生产的红罐凉茶外包装上印制“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”。可见，武汉加多宝公司是上述红罐凉茶外包装的制作者，仅凭《授权书》不能证明“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告主是广东加多宝公司。关于发布在《潇湘晨报》上的“中国每卖10罐7罐加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主问题。根据原审查明的事实，上述涉案广告语是武汉加多宝公司委托山源公司代理，并与山源公司签订合同，山源公司又委托新金孚公司代理，由《潇湘晨报》发布，广告费用由武汉加多宝公司支付，其推销的也是“加多宝”红罐凉茶。因此，根据现有证据和查明的事实，可以认定武汉加多宝公司系发布在《潇湘晨报》上的“中国每卖10罐7罐加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主。加多宝中国公司虽然出具《说明》称其是“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，配方正宗，当然更多人喝，怕上火喝加多宝”广告语的广告主，但并未提供任何证据予以证明，故对加多宝中国公司该项主张，原审法院不予支持并无不当。三、武汉加多宝公司使用涉案三句广告语的行为是否构成虚假宣传行为（一）武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，判断涉案广告语是否片面，是否有歧义，是否易使相关公众产生误解。首先，从涉案广告语的含义看，武汉加多宝公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。根据查明的事实，鸿道集团自1995年取得“王老吉”商标的独占许可使用权后，武汉加多宝公司及其关联公司生产销售“王老吉”红罐凉茶，直到2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同作出仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标，在长达十几年的时间内武汉加多宝公司及其关联公司作为“王老吉”商标的被许可使用人，通过多年的广告宣传和使用，已经使“王老吉”红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度和美誉度。根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007－2012年度均获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间，广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此，涉案广告语前半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合，不存在虚假情形，且其指向性也非常明确，指向的是武汉加多宝公司及其关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012年5月9日，“王老吉”商标许可协议被仲裁委裁决无效后，武汉加多宝公司及其关联公司开始生产“加多宝”红罐凉茶，因此在涉案广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。其次，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害权利人的利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或服务的虚假宣传，使消费者发生误认误购，损害权利人的利益。因此，反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商品或服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。本案中，在商标使用许可期间，武汉加多宝公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为，不仅显著地提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递了王老吉红罐凉茶的实际经营主体为武汉加多宝公司及其关联公司。由于武汉加多宝公司及其关联公司在商标许可使用期间生产的“王老吉”红罐凉茶已经具有很高知名度，相关公众普遍认知的是武汉加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，而不是广药集团授权大健康公司于2012年6月生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。在武汉加多宝公司及其关联公司不再生产“王老吉”红罐凉茶后，武汉加多宝公司使用涉案广告语实际上是向相关公众行使告知义务，告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商标已经为加多宝，否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王老吉”红罐凉茶为原来武汉加多宝公司生产的“王老吉”红罐凉茶。因此，武汉加多宝公司使用涉案广告语根本不存在易使相关公众误认误购的可能性。第三，武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉，使“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉，并使相关公众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。其一，虽然“王老吉”商标知名度和良好声誉是广药集团和武汉加多宝公司及其关联公司共同创造的结果，但是“王老吉”商标知名度的提升和商誉却在很大程度上源于武汉加多宝公司及其关联公司在商标许可使用期间大量的宣传和使用。武汉加多宝公司使用涉案广告语的确占用了“王老吉”商标的一部分商誉，但由于“王老吉”商标商誉在很大程度上源于武汉加多宝公司及其关联公司的贡献，因此这种占用具有一定合理性。其二，广药集团收回“王老吉”商标后，开始授权许可大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶，这种使用行为本身即已获得了“王老吉”商标的巨大商誉。其三，2012年6月大健康公司开始生产“王老吉”红罐凉茶，因此消费者客观上看到涉案广告语并不会误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用，凝结在“王老吉”红罐凉茶上的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后，自然为大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商标许可合同被仲裁裁决认定无效后才开始生产“王老吉”红罐凉茶，此前其并不生产“王老吉”红罐凉茶，因此涉案广告语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉。本案中，涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后，武汉加多宝公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实，确有不妥。但是武汉加多宝公司在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上，基于广告语的简短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、武汉加多宝公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的贡献，消费者对“王老吉”红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，武汉加多宝公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关系中商标所有人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。综上，本院认为，武汉加多宝公司使用涉案广告语不构成虚假宣传的不正当竞争，原审判决认定武汉加多宝公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，属于适用法律错误，本院予以纠正。同时，需要特别指出的是，鉴于本案双方之间曾经的商标许可关系以及对王老吉商标商誉各自所作出贡献大小等具体案情，本院认定武汉加多宝公司使用涉案广告语并不构成虚假宣传的不正当竞争行为，但由于该广告语虽因自身属性原因没有完整表达“改名”的相关背景，在双方许可关系刚刚终止之时，武汉加多宝公司使用该广告语有一定的合理性，但现已经过相关宣传，消费者对两者之间的纠葛已有一定的了解，加之双方各自对其产品的宣传行为，武汉加多宝公司使用该广告语已经不再具有事实依据，故武汉加多宝中国公司不应继续使用该涉案广告语。（二）武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”，按照中文语法结构，以一般消费者的通常理解，其含义为全国销量领先的红罐凉茶等同于加多宝凉茶。如前所述，“全国销量领先的红罐凉茶”具有唯一的指向性，即指由武汉加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。而武汉加多宝公司及其关联公司于2012年5月后才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，但其提交的中国行业企业信息发布中心发布的证明其“销量领先”的证据《统计调查信息证明》，却包含了其之前生产的王老吉品牌凉茶的数据信息，并不能真实、全面反映加多宝品牌红罐凉茶的实际销量。故“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语未能客观、准确地表述客观事实，系虚假宣传，且容易造成一般消费者的误解，损害其他竞争者的利益，构成不正当竞争。武汉加多宝公司和加多宝中国公司该项再审理由不能成立，本院不予支持。（三）武汉加多宝公司使用涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”中，“10罐凉茶”与“7罐加多宝”相对应，按照中文词语的语法结构，以一般消费者的语言习惯及注意力为标准，涉案广告语应解读为：中国每卖10罐凉茶7罐加多宝凉茶。本院认为，武汉加多宝公司使用该涉案广告语构成虚假宣传。首先，《中华人民共和国广告法》（1995年施行）第十条规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。根据原审查明的事实，涉案广告语标注的数据来源为中国行业企业信息发布中心《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》。《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》以及《关于〈2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告〉的说明》记载：2012年1-9月全国罐装饮料主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的罐装饮料）销售量市场份额为11.12%；1-9月全国凉茶主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的凉茶）销售量市场份额为72.96%；计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，即各品牌凉茶的统计总量包括其生产和销售的各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装。可见，上述报告在计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，并非以“罐”为统计单位，且各品牌凉茶的统计总量包括各种包装形态，含罐装、瓶装或者盒装，罐装并非唯一的包装形态，因此，从该报告中并不能直接得出加多宝凉茶市场销售量达到七成的结论。其次，根据原审查明的事实，武汉加多宝公司及其关联公司自2012年5月才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，而上述报告是关于2012年前三季度的统计数据，显然上述报告是依据2011年11月之前武汉加多宝公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，2011年11月至2012年5月期间生产的一面印有“王老吉”字样一面印有“加多宝”字样的红罐凉茶，以及2012年5月后武汉加多宝公司及其关联公司生产的加多宝红罐凉茶而得出的统计结果。而如前所述，以一般消费者的通常理解，涉案广告语的含义更容易理解为“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝凉茶”，而不是理解为“中国每卖10罐凉茶，7罐来自加多宝”，因此，涉案广告语中对销售数量市场占有率的描述与其标注的数量来源并不吻合。故涉案广告语对加多宝红罐凉茶市场占有率的宣传是片面的、有歧义的，武汉加多宝公司在涉案广告语中使用片面、有歧义的销售数量数据，对自身商品的销售数量进行描述，足以误导相关公众作出不利于其他市场竞争者的选择，构成引人误解的虚假宣传行为。武汉加多宝公司和加多宝中国公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。四、二审法院判决武汉加多宝公司赔偿经济损失600万元和合理费用239779元是否妥当反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，武汉加多宝公司使用涉案两句广告语，构成虚假宣传的不正当竞争行为，应承担民事责任。根据本案侵权行为的性质、情节、主观过错及广药集团、大健康公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，本院确定武汉加多宝公司赔偿经济损失和合理开支为100万元人民币。二审法院判决武汉加多宝公司赔偿经济损失600万元和合理费用239779元不妥，本院予以纠正。此外，二审判决未判令武汉加多宝公司在媒体上刊登声明消除影响，广药集团、大健康公司对此未申请再审，故本院不再判决武汉加多宝公司在相关媒体上刊登声明消除影响。综上所述，武汉加多宝公司和加多宝中国公司的再审请求部分成立，本院予以支持。一、二审判决认定武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”构成虚假宣传的不正当竞争行为正确，但认定武汉加多宝公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”构成虚假宣传的不正当竞争行为，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款规定，判决如下：一、撤销湖南省高级人民法院（2016）湘民终94号民事判决；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第00308号民事判决；三、武汉加多宝饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止在《潇湘晨报》上发布包含“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告词的广告以及立即停止使用并销毁印有“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告词的产品包装；四、湖南丰彩好润佳商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止销售包装上印有“全囯销量领先的红罐凉茶——加多宝”广告语的加多宝凉茶；五、武汉加多宝饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司经济损失和合理费用共计人民币1000000元；六、驳回广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司的其他诉讼请求。如武汉加多宝饮料有限公司未按本判决在指定期间内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计165200元，由武汉加多宝饮料有限公司负担99120元，广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司共同负担66080元。
来源：知产宝
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