“潼关肉夹馍及图”商标无效宣告申请已受理【附：无效宣告申请书】
编者按：
2021年11月，上海段和段（厦门）律师事务所接受当事人的委托，对第14369120号“潼关肉夹馍及图”商标提起无效宣告请求，相关申请文件于2021年12月10日寄交国家知识产权局。2022年2月11日，上海段和段（厦门）律师事务所收到国家知识产权局传递的《商标评审申请受理通知书》，第14369120号“潼关肉夹馍及图”商标无效宣告申请已正式受理。经当事人许可，现将《无效宣告申请书》全文通过IP控控向公众发布，供探讨。
目 录
一、被申请人与西安万盛餐饮管理有限公司、潼关县盛潼餐饮管理有限公司以及西安万盛餐饮管理有限公司、潼关县盛潼餐饮管理有限公司二企业的法定代表人人格混同，以欺骗手段或者其他不正当手段获取争议商标注册，违反了《商标法》第四十四条第一款、第十条第二款的规定。
1.潼关肉夹馍协会的设立初衷：与王华锋及其经营万盛餐饮公司、盛潼餐饮公司一起搞公司化运作
2.潼关肉夹馍协会实质为王华锋、盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司控制，并为后者的敛财工具
（1）从授权行为看潼关肉夹馍协会沦为王华锋、盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司的敛财工具。
（2）从授权单位看潼关肉夹馍协会实质沦为王华锋、盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司的敛财工具。
（3）潼关小吃协会是由潼关县政府特批，由盛潼餐饮公司成立。
（4）老潼关小吃协会的《管理规则》显示，该协会成立就是为了收取加盟费。
二、争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第七项之规定，不应核准注册为商标
三、“潼关肉夹馍”不具有商标法第十一条第一款第三项规定的显著性，不应核准注册为商标
申请书全文
……
评审请求与法律依据：申请人依据我国《商标法》第四十四条第一款、第十条第一款第七项、第十条第二款、第十一条第一款第三项之规定，向国家知识产权局提出注册商标无效宣告申请，请求 贵局裁定第14369120号“潼关肉夹馍及图”商标无效（以下简称争议商标，具体内容见下图）。
争议商标 | 争议商标类别与核准商品 |
商标注册号：14369120 核定商品：肉夹馍 核定类别：30 核定类似群：3007 |
事实与理由：
一、被申请人与西安万盛餐饮管理有限公司、潼关县盛潼餐饮管理有限公司以及西安万盛餐饮管理有限公司、潼关县盛潼餐饮管理有限公司二企业的法定代表人人格混同，以欺骗手段或者其他不正当手段获取争议商标注册，违反了《商标法》第四十四条第一款、第十条第二款的规定。
《商标法》第十条第二款规定，“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”《商标法》第三条第二款规定，“本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”《民法典》第七十六条规定，“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”第八十七条规定，“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”【注：争议商标虽然于2014年4月14日申请，但是民法通则、民法总则、民法典对营利法人和非营利法人的区别并没有实质性的改变，因此此处引用《民法典》条文】
争议商标“潼关肉夹馍及图”的主体文字部分“潼关”是县级以上地名，依据商标法第十条第二款，不得作为商标，但作为集体商标则可以申请注册。潼关肉夹馍协会（由原申请人老潼关小吃协会变名而来，下同）以协会的名义申请集体商标符合商标法第三条第二款、第十条第二款的规定。但是，当争议商标权利人潼关肉夹馍协会的主体资格与西安万盛餐饮管理有限公司（以下简称万盛餐饮公司）、潼关县盛潼餐饮管理有限公司（以下简称盛潼餐饮公司）、以及前述二公司的法定代表人王华锋（又名王华峰，下文两个姓名均指同一人）产生人格混同，潼关肉夹馍协会的设立不再是法律意义上的非营利法人时，潼关肉夹馍协会便不再具备集体商标持有人的主体资格。其以虚假的非营利法人申请含有县级以上行政区划地名的地理标志商标，应当宣告无效。
2.潼关肉夹馍协会实质为王华锋、盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司控制，并为后者的敛财工具
（1）从授权行为看潼关肉夹馍协会沦为王华锋、盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司的敛财工具。根据天眼查检索的潼关肉夹馍协会工商标信息，潼关肉夹馍协会成立登记日期为2016年6月6日，登记的社会组织类型为社会团体，法定代表人王华锋，地址为潼关县十三花肉夹馍，登记管理机关为潼关县民政局，业务范围为潼关肉夹馍培训、推广、宣传（据天眼查）。潼关肉夹馍协会的登记地址潼关县十三花肉夹馍实际是王华锋的盛潼餐饮公司旗舰店地址。[3]潼关肉夹馍协会法定代表人王华锋同时为盛潼餐饮公司实际控制人（据天眼查，王华锋系盛潼餐饮公司投资人的大股东）、万盛餐饮公司的大股东（据天眼查）。
争议商标申请日期为2014年4月14日，核准注册日期为2015年12月14日，在2015年12月25日也就是核准注册11天后迅速由老潼关小吃协会授权盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司使用，该授权包括“潼关肉夹馍”商标的使用权、运营权、宣传、推广权。[4]
（2）从授权单位看潼关肉夹馍协会实质沦为王华锋、盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司的敛财工具。争议商标公布的《老潼关小吃协会“潼关肉夹馍”地理标志集体商标使用管理规则》（以下简称《管理规则》）第二十二条显示【潼关肉夹馍初步审定公告（1471期）】，争议商标申请时成员35名，其中，盛潼餐饮公司、王华锋、以及盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司的股东王迪、董开锋均在列，但万盛餐饮公司不是协会成员（万盛餐饮公司的注册地点在西安市）。老潼关小吃协会在其商标授权后11天便将争议商标主动授权给非成员单位万盛餐饮公司使用、运营、宣传、推广，却没有授权王华锋控制的盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司以外的公司或者个人，其行为蹊跷。另外，《管理规则》第十七条规定，老潼关小吃协会不能将争议商标许可给非协会成员使用，否则老潼关小吃协会或其成员可以依法提请工商行政管理部门依法查处或向人民法院提出诉讼。然而，争议商标授权后第11天，老潼关小吃协会即将争议商标授权非成员单位却实际是王华锋控股的万盛餐饮公司使用、运营、宣传、推广。这两个难谓巧合的行为和老潼关小吃协会的注册地址均向公众显示，潼关肉夹馍协会实质为王华锋、盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司掌控，并成为他们的敛财工具。
（3）潼关小吃协会是由潼关县政府特批，由盛潼餐饮公司成立。潼关肉夹馍移动版“关于我们”的“公司简介”这样描述：“老潼关小吃协会成立于2016年，在潼关县政府及县就业局的倡导与支持下倾心打造了‘潼关肉夹馍’品牌，并举办潼关小吃创业技能培训，着力弘扬潼关小吃，发展潼关肉夹馍品牌。……潼关县政府特批并大力支持潼关盛潼餐饮管理有限公司开设首家小吃示范点，并成立潼关小吃协会。”【潼关肉夹馍协会官网（移动版）：关于我们】这样，就不难解释为什么争议商标刚刚授权，老潼关小吃协会就将之授权给是盛潼餐饮公司和不是协会成员的万盛餐饮公司了——因为，潼关小吃协会就是潼关县政府特批由盛潼餐饮管理有限公司成立的，盛潼餐饮公司是潼关小吃协会的实际控制人。此点，也可以在潼关小吃协会官网、潼关肉夹馍协会微信公众号发布的内容得到印证：①潼关小吃协会在其官网自称“公司”。②潼关肉夹馍协会微信公众号（微信号：tgrjmgw）刊载了大量【加盟】【店面】【加盟店】【培训】【资质】等信息。其中，【店面】特指潼关（王华峰）肉夹馍西安店，该公众号2018年12月8日发表的“潼关肉夹馍发展历程”，实质就是王华锋肉夹馍店及其经营企业的发展历程（结合渭南市人民政府网发布的《弘扬潼关饮食文化的旗手————陕西盛潼餐饮管理有限公司总经理王华锋-寻找“渭南标杆”评选推荐活动》）。这一系列的操作显示，老潼关小吃协会就是潼关盛潼餐饮管理有限公司私有财产，盛潼餐饮公司从来也不掩饰其是老潼关小吃协会实际控制人。
（4）老潼关小吃协会的《管理规则》显示，该协会成立就是为了收取加盟费。《商标法实施条例》第四条第二款规定，“……以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”
而老潼关小吃协会《管理规则》第十一条规定，“老潼关小吃协会使用该集体商标，应办理如下手续：……3.交纳管理费。”第十七条赫然规定，“非老潼关小吃协会的成员，擅自在集体商标商品项目上使用与该集体商标相同或近似的商标的，或者老潼关小吃协会许可非本协会成员使用该集体商标的，老潼关小吃协会或其成员将依照《中华人民共和国商标法》及其有关法规的规定，提请工商行政管理部门依法查处或向人民法院提出诉讼，对情节严重，构成犯罪的，报请司法机关依法追究侵权者的刑事责任。”该两条规定旨在表示，①非老潼关小吃协会的成员擅自在集体商标商品项目上使用与该集体商标相同或近似的商标的，将会面临行政处罚或者民事侵权诉讼，②成为老潼关小吃协会会员需要交纳管理费。这两条规定完全背离了地理标志的设定初衷，也违反《商标法实施条例》第四条第二款的规定。
鉴于该条款的存在，老潼关小吃协会在2018年4月8日发布《关于对违规、违法、侵权行为追责的声明》（微信公众号发布），以及刚刚出现的维权风波中要求“继续使用‘潼关肉夹馍’商标，需缴纳99800元”[5]、“要么赔偿5万元并停止使用有关‘潼关肉夹馍’的相关招牌及装饰，要么得到授权并加盟，而加盟费为一次性12000元，授权费则每年缴纳4000多元”。[6]
综上，争议商标的权利人明为潼关肉夹馍协会，实则是潼关县政府、潼关县就业服务局默许下的盛潼餐饮公司、万盛餐饮公司及其法定代表人、实际控制人王华锋的敛财工具，其《管理规则》赫然阻止非协会成员使用相同相近似商标，加入成员需交纳成员费，并于2018年、2021年两次大规模地对使用“潼关肉夹馍”字样的个体工商户、企业进行维权，要求他们加入协会并交纳数千数万元的加盟费。潼关肉夹馍协会的一系列表现表明，其根本不是公益型社会组织，而是披着社团外衣的营利法人。其以欺骗手段规避商标法禁止性规定获取地理标志集体商标注册，违反了《商标法》第四十四条第一款、第十条第二款的规定，争议商标应予以无效宣告。
二、争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第七项之规定，不应核准注册为商标
首先，潼关肉夹馍协会以及社会公众无法确认协会成员使用的面粉和猪肉来自于潼关县城关镇、秦东镇、太要镇、桐峪镇、代字营镇、安乐乡。潼关肉夹馍协会也没有发布怎么区分潼关肉夹馍里的面粉和猪肉来自于潼关县，倘若协会成员没有使用潼关县城关镇、秦东镇、太要镇、桐峪镇、代字营镇、安乐乡地区生产的面粉和猪肉，则标注争议商标的潼关肉夹馍为第十条第一款第七项规定的带有欺骗性产品。
其次，潼关肉夹馍协会以及社会公众无法衡量“潼关肉夹馍”地理标志集体商标的产品品质是否符合《管理规定》第六条规定。因为《管理规定》第六条规定的潼关肉夹馍，除香料明确为十七种之外，其他都是形容词，并没有具体量化，《管理规定》中的“馍”“肉”品质可以是所有肉夹馍“馍”和“肉”的品质。潼关肉夹馍协会将具有共性的产品性状描述表达为潼关肉夹馍的特定品质，该行为具有欺骗性，违反了《商标法》第十条第一款第七项规定。
第三，潼关肉夹馍制作方法也无法监督。根据常识，现实生活中的肉夹馍店面有大有小、生意有好有坏，肉夹馍的生产随店面大小、生意好坏而定。如果店主取潼关产的鲜猪肉30斤、切成边长8厘米的正方形块肉、白糖1公斤、卤肉锅加水15公斤制作出来的肉夹馍，是不是潼关肉夹馍呢？如果店主用第七条规定的方法但具体数字作了调整或者香料少放了一两种、摆放的时间与之规定不同，其制作出来的肉夹馍，是不是潼关肉夹馍呢？根据协会的《管理规则》，这些统统都不是潼关肉夹馍。最为关键的是，如何辨别标注了潼关肉夹馍地理标志的肉夹馍使用的是不是原产地猪肉和面粉，以及潼关肉夹馍协会如何监督协会成员是否在执行协会《管理规则》？潼关肉夹馍协会将不能监督的肉夹馍制作方法作为潼关肉夹馍的特定品质规定在《管理规则》中，对于辨别、监督真假潼关肉夹馍没有实质意义，公众依然无法区分地理标志产品，“潼关肉夹馍”的商标标注，反而会导致公众对商品的质量或者产品来源产生误认，争议商标的核准注册违反了《商标法》第十条第一款第七项规定。
由上可知，潼关肉夹馍原料来源、品质、制作方法都不具有衡量和操作性，争议商标的使用容易使公众对商品的质量等特点或者产生误认，将“潼关肉夹馍”核准为地理标志集体商标，是国家知识产权局以官方的名义为伪地方小吃背书。因此，争议商标应以违反《商标法》第十条第一款第七项的规定予以无效宣告。
三、“潼关肉夹馍”不具有商标法第十一条第一款第三项规定的显著性，不应核准注册为商标
《商标法》第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（三）其他缺乏显著特征的。”《商标法》第四十四条第一款规定（2013年商标法第四十一条），“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”《商标法》第十六条第二款规定，“地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”
由于地理标志多数以地名为其商标显著部分，在其未成为核准注册的地理标志商标前，具有通用名称的性质。商标法之所以规定具有地方特征的通用名称可以申请集体商标或者证明商标，是因为该地名代表的某个地区的商品具有某种特定质量、信誉或者其他特征，该特定质量、信誉或者其他特征是由该地区的自然因素或者人文因素所决定，这个特定质量、信誉或者其他特征就是地理标志（具有通用性质的地名商标）的显著特征。当这个地理标志不再具备该地区的自然因素或者人文因素所决定的特定质量、信誉或者其他特征时，或者这个地理标志本身就不具备所描述地区的自然因素或者人文因素所决定的特定质量、信誉或者其他特征时，该地理标志即失去商标法第十一条第一款第三项的特征，应予以无效宣告。
本案争议商标所规定的使用条件，因现实生活中无法监督、验证其产品原产地、特定品质和制作方法，无法确定标注争议商标为商标法第十六条第二款规定的地理标志产品，因此不具备商标法第十一条第一款第三项规定的显著性，不能核准注册为地理标志集体商标。
1.“潼关肉夹馍”地理标志集体商标是基于渭南市潼关县独特的地理环境生产的面粉和猪肉而制成。但无论是潼关肉夹馍协会，还是协会会员、消费者，都无法确定标注“潼关肉夹馍”地理标志的店主使用的面粉和猪肉是由渭南市潼关县生产，还是由潼关县以外的地区生产。
2.《管理规则》第六条的规定特定品质，无论是潼关肉夹馍协会，还是协会会员、消费者，都无法确定具体标准。比如下图分别是盛潼餐饮公司生产的所谓“正宗”潼关肉夹馍，[7]它与陕西西安加工的北海湾酥皮肉夹馍、[8]郑州思念的腊汁肉饼、[9]安徽嘉博公司的老潼关千层饼胚[10]有什么本质不同？陕西西安的北海湾酥皮肉夹馍、郑州思念的腊汁肉饼、安徽嘉博公司的老潼关千层饼胚的产品甚至比“正宗”潼关肉夹馍品相更好看、更符合《管理规则》第六条的品质描述，然而，它们是地理标志所指的潼关肉夹馍吗？非也。由此可见，争议商标《管理规则》特定品质的规定只是一个虚无的幌子，不具有识别特征，不符合《商标法》第十一条第一款第三项的规定。
综上，争议商标违反《商标法》第四十四条第一款、第十条第一款第七项、第十条第二款、第十一条第一款第三项之规定，应予以无效宣告。