外商投资跨境电子商务与增值电信业务常见法律问题简答
1什么是电子商务？
“电子商务”在现行中国法项下尚没有明确的法律定义。实践中，“电子商务”多体现为一个商业概念而非法律概念。《百度百科》将电子商务描述为“以信息网络技术为手段，以商品交换为中心的商务活动。也可理解为在互联网（Internet）、企业内部网（Intranet）和增值网（Value-Added Network）上以电子交易方式进行交易活动和相关服务的活动，是传统商业活动各环节的电子化、网络化、信息化。”该描述突出电子商务的信息网络技术特征，以及以商品交换为中心的内容特征。按照该描述，电子商务似乎不包括诸如电子化的银行业务、证券业务，而仅仅是指网上购物、交易（如京东、淘宝、携程）等狭义的电子商务。
《维基百科》将电子商务描述为“在全球各地广泛的商业贸易活动中，在因特网开放的网络环境下，基于浏览器/服务器应用方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在线电子支付以及各种商务活动、交易活动、金融活动和相关的综合服务活动的一种新型的商业运营模式”。该描述突出电子商务“交易各方不谋面、可多人同时进行、电子支付”的交易特征，是一种新的商业模式。按照该交易特征和商业模式，电子商务可涵盖网上银行、网上股票交易等广义的电子商务。
深入理解和把握电子商务的概念和特征有助于正确理解特定电子商务活动应归属于哪类增值电信业务。从不同的角度，电子商务有不同的分类：如经营类电子商务和非经营类电子商务；自营类电子商务（如無印良品www.muji.com.cn）和平台类电子商务（如淘宝www.taobao.com）；境外电商、外资电商、合资电商、内资电商。
2电子商务是增值电信业务吗？
增值电信业务是相对于基础电信业务而言的，是指“利用公共网络基础设施提供附加的电信与信息服务业务”。可见，这里的“增值”是“附加”的意思，而不一定是指收费或营利。根据现行《电信业务分类目录》（2003年版），增值电信业务包括“在线数据处理与交易处理业务”、“因特网数据中心业务”等第一类增值电信业务（B1），也包括“存储转发类业务”和“信息服务业务”等第二类增值电信业务（B2）。
从电子商务的形式和技术特征来看，绝大多数电子商务都涉及增值电信业务。但现行《电信业务分类目录》（2003年版）并未提及“电子商务”字样或其归属的类别。所以，特定电子商务活动属于哪类增值电信业务要根据其特征和内容具体分析。实践中，电子商务应归入哪类增值电信业务认识上存在前后不一：
2014年1月6日，工业和信息化部与上海市人民政府联合颁布的《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》首次明确将经营类电子商务归入第一类增值电信业务项下的“在线数据处理与交易处理业务”。
2014年1月6日以前，经营类电子商务在实践中通常被归入第二类增值电信业务项下的“信息服务业务”中的互联网信息服务。绝大多数经营类电商获得的是经营性互联网信息服务的许可或者第二类增值电信业务经营许可（B2），而没有获得第一类增值电信业务经营许可（B1）。少数电商同时获得第一类与第二类增值电信业务经营许可，例如苏宁易购（www.suning.com）同时持有苏B1-20130131与苏B2-20130376。
值得注意的是，工业和信息化部2013年5月23日颁布的《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿）将原属于第一类增值电信业务的“在线数据处理与交易处理业务”归入了“信息服务业务”所在的第二类增值电信业务。
可见，经营类电子商务归属的增值电信业务类别从第二类调整为第一类（目前限于上海自贸区），并有可能再调整为第二类。非经营类电子商务是否属于增值电信业务、以及属于哪类增值电信业务尚没有明确的法律、法规或政策规定。实践中，非经营类电子商务通常被归入第二类增值电信业务项下的“信息服务业务”中的非经营性互联网信息服务。
3电子商务需要“ICP证”吗？
电子商务从其形式和技术特征上看，通常应属于增值电信业务。而ICP是“Internet Content Provider”，即互联网内容提供者的简称。“ICP证”从本义上讲应是仅针对经营性互联网信息服务的许可。显然，增值电信业务不等于互联网内容服务，增值电信业务经营许可证也不等于“ICP证”。
简单来说，增值电信业务是个大概念，ICP是个小概念。根据现行《电信业务分类目录》（2003年版），就第二类增值电信业务项下的“信息服务业务”而言，信息服务的类型主要包括内容服务、娱乐/游戏、商业信息和定位信息等服务。“信息服务业务”面向的用户可以是固定通信网络用户、移动通信网络用户、因特网用户或其他数据传送网络的用户。可见，“信息服务业务”包含了面向因特网用户的内容服务（ICP）。因此，互联网内容服务应当属于第二类增值电信业务项下的“信息服务业务”。
如上文问题2中所述，自2014年1月6日起，经营类电子商务被明确归入第一类增值电信业务中的“在线数据处理与交易处理业务”，因而应取得第一类增值电信业务经营许可证，而不是“ICP证”。需要注意的是，目前只有上海自贸区明确将经营类电子商务归入“在线数据处理与交易处理业务”，而在自贸区外或在2014年1月6日以前，经营类电子商务通常被归入第二类增值电信业务中的“信息服务业务”，应取得第二类增值电信业务经营许可证。
尽管第二类增值电信业务的范围涵盖了互联网信息服务，鉴于国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》（2011修订）对互联网信息服务有特别的许可和备案形式，实践中，对于归入“信息服务业务”的经营性互联网信息服务通常办理“ICP证”即可，而不再办理第二类增值电信业务经营许可证。对于“信息服务业务”中的非经营性互联网信息服务，需要办理ICP备案，而不需要办理第二类增值电信业务经营许可证。
这里还需要提及一个效力等级不高，但对电子商务的实践有重要影响的规范性文件。2010年8月19日，商务部办公厅颁布的《商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知》规定：外商投资企业利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务的，应向工业和信息化部申请增值电信业务经营许可证；企业利用自身网络平台直接从事商品销售的，应向电信管理部门备案。结合电子商务的特征和内容来看，上述规定所调整的应是平台类电商和自营类电商。前者（不考虑外资因素的话）如淘宝（www.taobao.com）、蘑菇街（www.mogujie.com），须办理增值电信业务经营许可证；后者如無印良品（www.muji.com.cn）、盖璞（www.gap.cn），办理ICP备案即可。
另外，实践中，各地通信管理部门对自营类电商应办理“ICP备”还是“ICP证”的处理情况不完全一致。上海市通信管理局允许从事自营类电商的外商独资企业持有“ICP备”，而不必持有“ICP证”，例如盖璞（www.gap.cn）持“沪ICP备10200002号”；优衣库（www.uniqo.cn）持“沪ICP备09003223号”；無印良品（www.muji.cn）持“沪ICP备08018225号”。而在北京，自营类电商有的持“ICP证”，例如凡客诚品（www.vancl.com）持“京ICP证100557号”。
综上，电子商务在实践中有的需要办理第一类增值电信业务经营许可证，有的需要办理第二类增值电信业务经营许可证，有的需要办理“ICP证”，有的需要办理“ICP备”。
4境外电商在境外网站上向中国境内消费者销售商品存在哪些问题？
近年来中国电子商务发展迅猛，中国境内消费者对境外商品的巨大需求引起越来越多境外电商的关注。然而，境外电商向中国境内消费者销售商品面临很多现实问题：首先，很多中国境内消费者对一些境外知名电商闻所未闻；其次，在中国境内访问境外电商网站速度不快；境外电商大多没有中文界面，不能满足中国境内大众消费者需求；采用外币计价，中国境内消费者要承担汇率波动风险；不提供海外直邮，所购境外商品只能通过略显灰色地带的“海淘”方式入境；境外电商通常是散件发货、物流成本高；境外商品入境可能因为关税、检验检疫、知识产权、标识等问题而不能顺利通关；境外电商对入境后商品不能提供高效便捷的退货等售后服务。
鉴于上述问题，境外电商在提升中国境内消费者的购物体验和服务水平方面还有很大空间。针对存在的问题，很多境外电商开始针对中国境内消费者对其网站进行优化，包括：推出简体中文网页、开通海外直邮（而非通过“海淘”入境）、采用人民币计价、提供人民币跨境支付的解决方案等。例如，美国的梅西百货（www.macys.com）, 博洛茗（bloomingdaleschina.com），英国的beautyexpert.com，美国Priceline Group集团旗下的缤客（www.booking.com）等境外电商有的推出中文网页，有的支持支付宝付款，有的提供部分商品直邮中国服务。
5天猫国际是境外电商进入中国电商市场的上佳选择吗？
2014年2月19日，天猫国际正式上线，它为境内消费者购买海外商品提供了一个较为便利的平台。天猫国际宣称100%正品保障、100%海外直供、100%无忧退货。中国境内消费者可以使用支付宝在天猫国际上购买海外商品，并在该网站上查询追踪商品物流信息，还可以享受一定的国内售后服务。不可否认，天猫国际在一定程度上解决了跨境电子商务在支付、物流、售后等环节存在的问题。其最大的优势或许在于提高了境外商品/商家在中国消费者当中的认知度，而且境外电商不需要申请增值电信业务经营许可证或“ICP证”。鉴于此，一些境外商家将天猫国际作为试水中国电商市场的窗口。
需要说明的是，天猫国际是一家香港的网站(www.tmall.hk)，严格说来也相当于境外网站。天猫国际上的境外电商必须是境外商家方可入驻，并且必须遵守天猫国际的平台管理规则。天猫国际上的外国商品入境仍然需要遵守中国关于商品进口在海关、检验检疫、知识产权、标识等方面的法律法规。与落地境内的外资电商相比，天猫国际上的外国商家在自我营销方式、物流成本、售后服务及对中国境内电商市场了解程度等方面仍有很大差距。因此，天猫国际被不少境外电商作为试水中国电商市场的过渡性安排，而落地中国境内建立本地电商平台成为越来越多境外电商的战略选择。
6上海自贸区对外国投资者开放了哪些增值电信业务？
中国对外资开放境内电子商务以及相关增值电信业务经历了一个渐进并逐步加快的过程。2001年12月11日，国务院颁布《外商投资电信企业管理规定》（2008年修订）。根据该规定，外商投资电信企业，是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式，共同投资设立的经营电信业务的企业；经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。
2014年1月6日，工业和信息化部、上海市人民政府联合颁布《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》。根据该意见，“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”的外资持股比例可达55%；对于已经对WTO承诺开放的“信息服务业务”中的“应用商店”业务、“存储转发类业务”，外资股比可试点突破50%；“呼叫中心业务”、“国内多方通信服务业务”、“因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）”，外资持股比例可试点突破50%；“国内因特网虚拟专用网业务”外资股比不超过50%。
2015年1月13日，工业和信息化部颁布《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》。该通告进一步放开“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比至100%。
2015年4月10日，国家发展和改革委员会、商务部联合颁布生效的《外商投资产业指导目录》（2015年修订）进一步取消了外商投资电信企业从事电子商务的外资比例限制。但实践中，工业和信息化部对在全国范围内取消电子商务的外资比例限制持谨慎态度，目前尚未有工业和信息化部的规范性文件落实该政策。
2015年5月4日，国务院颁布《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》。该意见提出要为电子商务营造宽松的发展环境，降低准入门槛，并明确指出要“放开外商投资电子商务业务的外方持股比例限制”。这些政策的持续发布体现了中国积极鼓励外国投资者进入中国电商市场的意愿。
至此，外国投资者可以在上海自贸区设立外商独资企业试点从事：第一类增值电信业务项下的“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”和“国内多方通信服务业务”；以及第二类增值电信业务项下的“存储转发类业务”、“呼叫中心业务”、“因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）”和“信息服务业务”中的“应用商店”。需要说明一点，外商独资企业在上海自贸区外可以从事自营类电商，截至目前，只需办理ICP备案。
7在中国境内从事增值电信业务还需要VIE架构吗？[1]
VIE（协议控制）架构是现行法律政策框架体系下集各方智慧在实践中摸索出的一条路径。尽管其存在一定的内在缺陷，但不可否认，VIE架构在促进中国互联网行业发展方面发挥了一定的积极作用，催生了一大批通过红筹模式到海外上市的互联网企业。VIE架构产生的原因主要是由于特定行业对外资准入的限制，因而其最大的缺陷就是有规避法律之嫌。如果这些外资准入和产业限制不复存在，则从法律角度而言VIE架构就没有继续存在的必要。
就外国投资者在中国从事特定增值电信业务而言，上海自贸区试点放开了外国投资者在特定增值电信业务领域的外资比例限制。因此，外国投资者可以通过在上海自贸区设立外商独资企业或外资控股的中外合资企业直接从事对外资放开的增值电信业务。中国境内企业因而不再需要通过VIE架构的红筹方式到海外上市，现有的VIE架构也不再有存在的必要。鉴于VIE架构的内在缺陷以及上海自贸区的优惠政策，拆除现有的VIE架构、通过在上海自贸区设立外商独资企业或外资控股的中外合资企业直接从事对外资放开的增值电信业务成为越来越多互联网和电商企业的选择。
需要特别说明的是，在拆除VIE架构前，应当深入、准确理解上海自贸区放开外资股比的特定增值电信业务类别。其中，试点放开的外资股比可至100%的“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”的规定在实践中有不同理解。
如本文问题1中提到的，电子商务尚没有明确的法律概念，有广义和狭义之分。对“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”这条规定，一种理解是“（经营类电子商务）”是对第一类增值电信业务项下的“在线数据处理与交易处理业务”这一技术性规范的说明。因此，广义的“经营类电子商务”就是“在线数据处理与交易处理业务”，包含了“交易处理业务（包括办理各种银行业务、股票买卖、票务买卖、拍卖商品买卖、费用支付等）、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务”。这个理解的逻辑在于，与该规定出现在同一个文件中的另一条规定也用了类似的句式结构，即《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》第二节第（二）条中规定的，“因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）”。在该条规定中，“（为上网用户提供因特网接入服务）”是对“因特网接入服务业务”的说明，二者是等同关系。同理，该意见第二节第（三）条中的“（经营类电子商务）”与“在线数据处理与交易处理业务”在概念的外延上相同。
另一种理解是“经营类电子商务”只是“在线数据处理与交易处理业务”中的一种，是狭义的电子商务，因而不包括“电子数据交换”，不包括“网络/电子设备数据处理”,甚至不包括“交易处理业务”中的“银行业务、股票买卖、票务买卖、拍卖商品买卖、费用支付”。因此，所谓“经营类电子商务”只是“在线数据处理与交易处理业务”的一种。这种理解在工业和信息化部《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿）中有所体现。该征求意见稿规定，“交易处理业务指利用与通信网络（含互联网）相连的交易处理平台，面向社会公众提供各种金融、证券交易以及与电子商务等有关商品、服务交易公共平台服务。”从该条规定可以看出，这里的“电子商务”是指与金融交易、证券交易并列的线上商品、服务交易，是一个狭义的概念。因此，上海自贸区放开外资股比限制至100%的“经营类电子商务”仅仅是第一类增值电信业务项下“在线数据处理与交易处理业务”的一种。
上述关于“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”这一规定中的模糊之处为实际操作中上海市通信管理局的自由裁量留下了空间。因此，就特定电子商务是否属于上海自贸区政策项下的“（经营类电子商务）”不仅需要结合该电子商务的技术和商业特征具体分析，还需要与上海市通信局深入沟通。
还需要说明的是，外资企业可以直接在华从事自营类电子商务。实践中，上海市通信管理局允许外资控股甚至外商独资企业从事自营类电子商务，且只需办理ICP备案。因此，在华从事自营类电子商务不需要通过VIE架构来实现。
8财务投资人控股的外商投资企业可以在华从事增值电信业务吗？
国务院《外商投资电信企业管理规定》（2008修订）规定，经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。这意味着，没有相关电信业务经验和业绩的外方财务投资人控股的外商投资企业将不能获得增值电信业务经营许可证。
根据2014年4月15日工业和信息化部颁布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》，上海自贸区内申请经营增值电信业务的外商投资企业需要满足一系列条件，包括但不限于“为用户提供长期服务的信誉或能力”，及“国家规定的其他条件”。该“国家规定的其他条件”应当包括但不限于《外商投资电信企业管理规定》（2008修订）中对外方主要投资者良好业绩和运营经验的要求。鉴于此，在上海自贸区内，外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验，否则将不能从事增值电信业务。不过，上海自贸区作为对外资开放部分增值电信业务的试点地区，实践中上述对外国投资者业绩和经验方面的要求是否会有所松动还有待观察。
9上海自贸区内的外商投资企业从事增值电信业务必须把服务器放在自贸区内吗？
根据2014年4月15日工业和信息化部颁布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》，试验区外商投资企业申请经营增值电信业务的应当符合一系列条件，包括但不限于“有必要的场地、设施、技术方案以及网络与信息安全保障制度和措施，其中服务设施须设在试验区内。”实践中，上海市通信管理局对“服务设施须设在试验区内”把握的尺幅为服务器应在上海自贸区内。
2015年5月29日，工业和信息化部颁布的《关于在中国（上海）自由贸易试验区放宽部分增值电信业务服务设施地域限制的通告》规定：将呼叫中心业务坐席设置的地域范围由试验区放宽至上海市；将国内因特网虚拟专用网业务边缘路由器设置的地域范围由试验区放宽至上海市；允许网站加速服务器节点在全国范围内设置，但仅限于为自身网站提供加速，不得违规开展内容分发业务。该通告谨慎放宽了“服务设施须设在试验区内”的要求。
此外，上海市通信管理局向申请企业颁发试点批复后，应当在10日内向工业和信息化部备案。上海市通信管理局对试验区外商投资企业实行年检制度。从这些规定可以看出，工业和信息化部在上海自贸区积极推进对外资试点开放部分增值电信业务的同时，对外商投资企业从事有关增值电信业务、特别是在网络与信息安全方面十分谨慎。
10外国投资者可以在上海自贸区设立外资控股企业在华从事社交媒体、在线教育、求职、医疗服务等网站吗？
外国投资者在上海自贸区是否可以设立外资控股企业从事特定电子商务活动或增值电信业务，首先要看该电子商务活动或增值电信业务是否属于允许外资控股的增值电信业务，即：第一类增值电信业务项下的“在线数据与交易处理业务（经营类电子商务）”和“国内多方通信服务业务”；以及第二类增值电信业务项下的“存储转发类业务”、“呼叫中心业务”、“因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）”和“信息服务业务”中的“应用商店”业务。
此外，根据国务院《互联网信息服务管理办法》（2011修订），从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。
2015年5月4日，国务院发布的《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》提出要为大力发展电子商务营造宽松的发展环境，降低准入门槛：“全面清理电子商务领域现有前置审批事项，无法律法规依据的一律取消。”国务院《互联网信息服务管理办法》（2011修订）属于行政法规，不在取消之列。因此，外国投资者在上海自贸区设立企业从事社交媒体、在线教育、求职、医疗服务等特定增值电信业务的，应取得相应前置审批。
（陈旦诞、李格格、徐燕为本文提供研究支持）
附：相关法律、法规、政策列表
生效日期 | 法律、法规、政策名称 | 发文机关 |
2000.09.25 | 《中华人民共和国电信条例》（2014修订） | 国务院 |
2000.09.25 | 《互联网信息服务管理办法》（2011修订） | 国务院 |
2001.12.11 | 《外商投资电信企业管理规定》（2008修订） | 国务院 |
2003.04.01 | 《电信业务分类目录》（2003年版） | 信息产业部 |
2009.04.10 | 《电信业务经营许可管理办法》 | 工业和信息化部 |
2010.08.19 | 《商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知》 | 商务部 |
2013.05.23 | 《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿） | 工业和信息化部 |
2014.01.06 | 《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》 | 工业和信息化部、上海市人民政府 |
2014.04.15 | 《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》 | 工业和信息化部 |
2015.01.13 | 《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》 | 工业和信息化部 |
2015.01.20 | 《国家外汇管理局关于开展支付机构跨境外汇支付业务试点的通知》 | 国家外汇管理局 |
2015.04.10 | 《外商投资产业指导目录》（2015年修订） | 国家发展和改革委员会、商务部 |
2015.05.04 | 《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》 | 国务院 |
2015.05.29 | 《关于在中国（上海）自由贸易试验区放宽部分增值电信业务服务设施地域限制的通告》 | 工业和信息化部 |
[1]本文未涉及新近成立的广东、天津、福建自贸区针对港、澳、台投资者的增值电信业务政策。