互联网行业的最新外资政策与实践及VIE的命运
2015年9月17日，由中伦律师事务所和法律出版社《中国法律评论》杂志合作主办，商务部投资促进事务局协办的“2015中国国际投资法律论坛”在京举行。
论坛分为“外商投资”、“对外投资”和“反垄断”三个单元，在“外商投资”单元中伦律师事务所合伙人周洋律师分享了“互联网行业的最新外资政策与实践及VIE的命运”的话题。
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《外国投资法》的产生背景与三资企业法诞生之初的“先有法律制度后有经济和商业实践”的背景是不一样的，它是实践倒逼的结果。特别是在互联网领域，实践远远走在了法律和政策的前面，现有的法律、政策已明显滞后。
这里面提到一个VIE的问题，我想先说一下基本的东西，什么是VIE（VariedInterestEntity）？可变利益实体，在《外国投资法》里头的相关概念是“控制”。就是除了这个股权的控制，例如母公司对子公司的控制，还有其他形式的控制。尽管没有股权关系，但是一个实体仍然可以通过一系列协议实现对另一个实体的控制。这个被协议控制的实体，相对于被股权控制的实体，是一种变换形式的利益实体。
现在我们说一下VIE产生的原因。为什么会有VIE？特别是在互联网领域？主要原因是存在针对这个行业的外资准入限制。为了突破这个限制进入这个行业，如果直接以设立外商投资企业的形式进入中国，那显然会被外资准入限制挡住。作为一个迂回，或者作为一个解决方案，进来的这个公司只是个普通的公司、不触碰行业准入问题，然后再通过协议来控制另外一个纯内资的，不受外资准入限制的实体来达到进入中国的目的。无须讳言，这种协议控制的法律缺陷是显而易见的，确实存在“以合法形式达到非法目的”规避法律的问题。不过，到目前为止，无论是商务部还是证监会，都没有对这个问题作制度上的回应。我想这次的草案就是官方传递的一个信号，官方对这样的一个所谓的法律灰色地带的问题终于要回应了：如何看待VIE？对VIE到底该怎么办？
如何对待VIE，我想这里面可能要区分两种情况：一、新增的VIE会不会有？二、现存的VIE企业怎么处理？对于还会不会有新增的VIE产生这个问题，我想我们只要回到VIE产生的原因，就不难看出答案。只要存在对于外资准入在某个行业的禁止或者限制，作为迂回，VIE仍然是外资进入这个行业的路径。所以我们不好说《外国投资法》出来以后，就不再有新的VIE产生。它应该取决于负面清单的范围。如果负面清单的范围缩小了，大家没有必要再去迂回了，自然就没有存在那么多VIE的前提了。
对现存的VIE，我们应该怎么看、怎么处理？我想大家可能对它的评价总体是偏负面的、灰色的，甚至是有法律缺陷的。但是我想从另一个角度来讲，它对于特定的行业，特别是中国的互联网行业，发挥了非常积极地推动作用。因为这个VIE的存在、或者被容忍，它催生了我们一大批非常优秀的中国互联网企业，他们到海外去融资用于国内发展。毋庸置疑，VIE对中国互联网行业的发展是有积极贡献的。
那现在如何给它的身份作一个交代？这里面还有一个叫溯及力的问题。在《外国投资法》生效以后，这些互联网企业，我在想，他们还是很期待有这样的一个身份的确认，对之前至少是在《外国投资法》生效之前，他们是存在法律缺陷的。是不是能够因为这个确认就把过去的出身给予认同，这是他们的一个现实需求。
如何对现存的VIE予以确认，这里面我们说也要区分真外资还是假外资：即，是外资为了规避这个外资准入的限制，通过VIE这个形式进入中国；还是说这个本来就是中国的企业、中国的控制人，它是出于融资目的才出去的，因为出去融了资，一不小心变成了一个外资的，再回来的时候，对不起，它就要遵循外资准入的限制。我想不论最终外资法对这类企业作出什么样的回应，总得来讲，它应该对所谓受中方控制的VIE企业和受外方控制的VIE企业有一个区别对待，不应该一视同仁地对待。
说到互联网行业的最新政策，今年新修订的产业指导目录放开了电子商务领域的外资准入，而互联网行业涉及的范围要远远大过电子商务。之前互联网行业更多的是归入信息服务领域。但是不论是电子商务还是信息服务，这个都叫增值电信业务。商务部在外资准入方面走得比工信部更快、更超前一些。工信部对放开外商投资增值电信业务，据我观察，目前在实践当中还是比较谨慎的。
关于对外资开放电子商务，这里面还有很多细节的问题，从2014年开始，中国上海自贸区首先允许在电子商务领域让外资比例突破50%，可达到55%。在2015年又进一步突破，外资在“在线数据处理与在线交易处理（经营性电子商务）”，允许外资100%控股。
然而，在实践中，我们并没有看到在政策上明确说到的在电子商务领域对外资的全面放开。在放开电子商务的实践中，这里面还作了一个区分。真正目前放开的是什么呢？是所谓的以商品为交易对象的像阿里巴巴、京东、淘宝这一类的电商。还有一类电子商务是什么呢？是以服务为交易对象，它所提供的不是商品而是与商品交易有关的服务。服务类的电子商务，目前来讲，无论是工信部还是上海自贸区对这类更广义的电商的看法是，它们是信息服务，不属于电子商务。
这里有一个带有普遍性的问题：尽管外资管理部门在某个领域放开了外资准入，但在实际操作中，可能是出于谨慎和积累经验的考虑，有关行业主管部门对外资准入政策作出了限制性解释或者适用。总得来讲，对于互联网企业，我们看到的目前所谓的放开，在实践当中并没有想象的那么大。
因此，对于那些以为政策上全面放开电子商务甚至互联网行业、不再有准入限制，因而打算拆除VIE架构的互联网企业，要先准确了解目前的实际操作中政策把握的尺度才能行动。对于那些在实践中仍然被归入信息类的服务类电商互联网企业，他们仍然被视为外商投资增值电信业务中的信息服务。那么在外资准入问题上，还是不能超过50%。
显然，目前行业主管部门在实践中的步伐没有外资管理部门迈得大，但我觉得随着这类互联网企业的大量回归，这个需求会对工信部形成一个巨大的压力。所以我想，不会很久，这个实践可能就会回到与法律政策相一致的状态，即放开电子商务就是放开所有的电子商务，而不是只放开是以商品为交易对象的电子商务。