中伦观点 | ABS系列之一：关于资产能否入池，你可能遇到的法律问题

2016年以来企业资产证券化产品的发行继续高涨。鹏元资信《交易所资产支持证券发行统计报告（2016年半年报）》的数据显示，2016年上半年企业类ABS共新发行144期，比去年同期多发行92期；发行金额共计1541.98亿元，达到去年同期的3倍。就基础资产类型而言，融资租赁ABS无论是发行数量还是发行金额都位居首位，占据主流地位。

融资租赁资产基本上是企业资产证券化中最主流的基础资产之一，也是律师接手资产证券化类项目中最多的类型之一。在形形色色的基础资产中，总有部分基础资产会在律师完成尽职调查后被建议删除，其背后有着深刻的法律原因；同时，也经常有原始权益人或计划管理人咨询我们，某类基础资产能否入池，如果不能为什么，或者有没有整改的空间。

以下我们整理了一些在资产证券化业务中经常会被问到的、与基础资产能否入池相关的问题，这些问题我们很难简单地回答是或否，但我们希望尽量以通俗的语言，向大家解释清楚背后的法律问题，了解相应的法律逻辑之后，也许您可以更为自由地判断，某项资产，到底能否入池。

租赁物涉及不动产可以入池吗？

这个问题相对来说比较复杂，概括来说，法律法规没有禁止将不动产作为融资租赁的租赁物，但是以不动产作为租赁物可能导致相应的资产不构成融资租赁的法律关系，进而影响出租人行使相应的权利（比如要求处置租赁物等）。

具体而言，要区分不动产租赁物的类型：

1、如果租赁物系有登记制度的，则要看租赁物是否登记在出租人名下，如果没有登记在出租人名下则显然融资租赁关系难以成立。
2、如果没有配套的登记制度的，则要看该等不动产是不是法律规定属于国家所有的基础设施等，如果物权属于国家所有，则融资租赁公司是不能通过售后回租的方式取得所有权的，相应的融资租赁关系也难以成立。
3、如果没有上述情形的，则还需要判断租赁物是否有担保价值，某些土地上的附着物如果离开了使用权，几乎不存在独立价值的，也可能导致融资租赁关系不成立。

租赁物是机动车，但没有登记在出租人名下，可以入池吗？

与不动产物权的登记生效主义不同，根据《物权法》第二十四条的规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。即我国法律对机动车物权的登记采用的是登记对抗主义。换句话说，未将出租人登记为机动车的所有权人，并不影响其成为实质上的所有权人。实务中，由于车牌管理制度，融资租赁公司一般很难登记为机动车的所有权人，从风险控制的角度，往往会将出租人同时登记为抵押权人。但是从法律的实质上判断，融资租赁公司享有的还是机动车的所有权，而非抵押权。

承租人被列为失信被执行人，可以入池吗？

根据我们近期的项目经验，交易所要求管理人和律师对承租人是否属于失信被执行人进行逐笔核查；如发现某一承租人在中国执行信息公开网（http://shixin.court.gov.cn/）列为失信被执行人的，可能会被要求删除相应的资产。

承租人是公立医院或学校，开展融资租赁业务未经主管机构审批，可以入池吗？

1、根据《事业单位国有资产管理暂行办法》、《医院财务制度》（财社[2010]306号）等法规的规定，事业单位转让资产需要经过财政部门审批或主管部门审批。未经审批,会导致该笔融资租赁业务不合规，且承租人可能因此遭受处罚，进而影响承租人的债务偿还能力，因此在最严谨的程度上，我们建议不入池。

2、由于上述相应法规效力层级不高，违反相应规定不会影响融资租赁合同的效力，除非具有合同法规定的合同无效的其他情形，或者融资租赁合同明确约定获得审批作为合同生效要件。

3、近期交易所对融资租赁资产的合规性比较关注，对未获得审批的资产可能会被要求说明未获得审批的原因。

特别声明：
以上分析系于2016年10月所撰写，仅供一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据；且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止，以上分析届时可能需作修改或调整。

陈芳  律师中伦律师事务所  合伙人
专业领域私募股权与投资基金,房地产,资产证券化与金融产品

于洲颖  律师中伦律师事务所  律师

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