中伦观点 | 欧盟修改反倾销、反补贴法规提案：“穿新鞋，走老路”——兼评DS473 阿根廷诉欧盟生物柴油案上诉机构报告
——兼评DS473 阿根廷诉欧盟生物柴油案上诉机构报告
写在前面的
几句话
欧盟不愧是一个老牌的“游戏规则”创建者与使用者。“替代国”的选择与使用随着时间的推移，即将寿终正寝。中国企业翘首以待的使用自身成本/价格比较出口价格确立是否存在倾销的改变，被欧盟委员会2016年11月9日发布的修改反倾销、反补贴法规提案（简称提案）蒙上了一层阴影。在欧委会的报告 “Commission Staff Working Document Impact Assessment – Possible change in the calculation methodology of dumping regarding People’s Republic of China (and other non-market economies)”，欧委会说明了中国入世议定书的某些条款即将失效，但重点强调中国市场扭曲的现象仍然存在，尤其是在税收政策、企业融资、产业政策、补贴项目、价格与成本等均存在政府的干预。
简而言之，欧委会并不认为中国符合欧盟制定的市场经济地位标准，也不认同中国企业可以自动地、无条件地获取与WTO其他成员所享有的同等权利 – 倾销幅度的确立应以企业的自身财务记录的成本/价格作为基础，比较中国企业的出口价格。
阅读“提案”，可以将其归纳为三个核心点：
（1）将以往使用的“替代国”做了一个崭新的翻版；
（2）将过去要求中国应诉企业证明“市场经济地位5条标准”进行了改头换面；
（3）将补贴的概念套用在了倾销调查程序中。
欧委会将三个主要因素合为一体，提出了修改法规的“提案”，本质上，换汤不换药，穿新鞋，走老路。
此文的主要目的在于简要分析“提案”的实质内容，并兼评DS473上诉机构的报告，让读者清楚地看到欧委会是如何运用所谓“加严”来限定中国应诉企业应该适用正常确立倾销幅度的方法。
DS473阿根廷诉欧盟生物柴油案，中国政府以第三方的身份参与了专家组和上诉机构的程序。中国政府阐述的观点、对相关法律条款的解读，得到了专家组，尤其是上诉机构的认可。此案涉及欧盟在反倾销调查程序中，欧盟认为阿根廷的应诉企业受到了政府的（差别）税收措施影响，成本被人为降低，由此以国际价格替代了阿根廷应诉企业的成本，导致倾销幅度被极大的提拉。在“as applied”的诉求点上，专家组和上诉机构均支持了阿根廷，裁定欧盟违反《反倾销协定》的相关法律条款。商务部条法司参与此次WTO的诉讼，意识到了欧盟等其他的WTO成员在具体贸易救济案件中，将会采用国际价格调整企业的成本，特别是面临“替代国”的做法失效后，欧盟等很有可能以所谓“政府干预”为由调整中国企业的成本，使之失效的“替代国”死灰复燃，认真周密策划了参与DS473的诉讼。这一案件的意义重大，值得中国企业、法律界和学界研究。
为了通俗易懂，本文以随笔形式，不以学术格式书写。
一、欧委会修改法规“提案”的文本解释备忘
项庄舞剑，意在沛公？
欧委会在法规修改“提案”文本解释备忘中（简称解释备忘）提到了两点：（1）WTO成员的正常值确立方法；（2）非WTO成员正常值的确立方法。中国被纳入在WTO成员的范畴，正常值的确立方法应该按照应诉企业的自身财务记录和成本与出口价格进行比较，这是通用的，也是WTO《反倾销协定》所规定的唯一方法。因此，所谓“替代国”的方法是法律通用原则与标准的例外。然而，欧委会在解释备忘中解释，在某些情势下，国内市场的价格和成本并不能提供合理的用以确立正常值的基础，譬如，国内市场的价格或成本由于受到了政府的干预导致市场的价格和成本并非源于自由市场的动力，企业的商业经营活动处在涉案国当局的所有权、控制或政策监控，或政府导向，使得政府干预企业的价格或成本，以及带有歧视性的公共政策或措施只优惠于国内企业，或影响自由市场的动力，获取融资是为了实施公共政策的宗旨。
这是在说谁？中国！
从解释备忘中不难看出，这岂不是过去的欧盟“市场经济地位5条标准”的改头换面吗？只是把过去的5条标准的第一条更加细化了，为中国企业确立了一个有条件的适用应诉企业的自身价格或成本标准，这是WTO成员所应适用的倾销幅度确立的方法吗？冠冕堂皇，振振有词，令人叹而观止！
举证责任转移？不，是“替代国”的翻版
既然欧委会也在解释备忘中承认中国入世议定书第15条的某些条款将在2016年12月11日失效，但是，欧委会仅仅点明“某些条款”的失效，即“替代国”的失效，那么背后的含义是，15条的其它条款仍然有效，即所谓的“进口国制定的市场经济地位标准”。
由于中国市场被认定为是一个“扭曲”的市场，欧委会提议在这种前提下就不能采纳中国应诉企业的自身财务记录的价格或成本，应该对扭曲了的价格或成本参照国际上没有被扭曲的价格、成本或基准价格，对中国应诉企业的价格或成本进行“重新”构造。欧委会认为，只有按照这样的没被扭曲的市场价格才能建立并衡量中国企业的真实的倾销程度。
为了达到这一目的，欧委会将针对涉案的产业或领域发布相关的市场报告，以便使得欧盟产业能够依据该报告披露陈述的内容进行起诉或提出复审的请求。
表面上看举证责任似乎转移到起诉方，而且是由调查机构 – 欧委会进行整理发布报告，其核心在于将过去的“替代国”方法换了一个头面，继续沿用这一方法，而且发布的报告加强了欧盟起诉方的证据收集的便利。试想，一个起诉产业按照自己的调查机构发布的报告来完成举证责任，不是轻而易举可以通过立案的标准，并采用国际市场的价格或成本吗！另外，既然“替代国”失效，还存在一个所谓“举证责任”问题吗？这不是欲盖弥彰，混淆概念吗！
评估报告与“人为低价或成本”
欧委会宣称，为了透明度欧委会将发布“评估报告”用以审核涉案国（意指中国）产业或领域是否受到了政府干预以至于市场被扭曲，价格或成本并不反映自由市场的动力，因此导致应诉企业的价格，尤其是投入成本的“人为降低”（artificially low）。这个评估报告所涵盖的内容就是上面所提到的，涉案企业所属的产业或领域是否存在“国内市场的价格或成本由于受到了政府的干预导致市场的价格和成本并非源于自由市场的动力，企业的商业经营活动处在涉案国当局的所有权、控制或政策监控，或政府导向，使得政府干预企业的价格或成本（见下文二部分的6b），以及带有歧视性的公共政策或措施只优惠于国内企业，或影响自由市场的动力，获取融资是为了实施公共政策的宗旨”。
这一评估报告将作为证据存放在公开的档案记录中，各方可以获取并予以评述。如果被调查的产业或领域具有重大的扭曲，从而导致应诉企业的财务记录的成本出现所谓的“artificially low”，该成本将被调整，或以任何合理的依据，包括其他有代表性的市场或国际市场上的价格或基准价格予以确立。
评估报告的确很透明啊！欧委会必须根据调研证明中国某一个产业或领域受到政府的干预，市场被严重扭曲，由此指导欧盟产业去指控是采用中国应诉企业的自身价格或成本，还是诉诸于“替代”的国际价格或成本。程序上似乎也很公平，还给各利益方自立案之日起10天的评议时间。听上去有点现行的“参照国”评议方法，也是10天的时间。实实在在的“一对孪生儿”，一胎为“替代国”，另一胎是“评估报告”。
二、涉及反倾销法规第2条6款的修改“提案”
第2条6款修改增加为（a），（b），（c），（d），（e）。
6a
主要规定了在市场存在重大的扭曲情况下不能使用应诉企业的自身价格或成本，而是依据没有被扭曲的国际市场价格或基准价格，进行正常值的“构造”。在选择的时候，应考虑到涉案国与代表性的国家（没有使用参照国这个词）之间经济发展水平的相近性，条件是：相关的成本能够可以获得。（如果不能获得呢？）
6b
涉及重大扭曲的概念，即政府干预，以及上述提到的几个要件。
6c
规定了欧委会发布评估报告。
6d
规定了欧盟起诉的产业可以依据6c提起立案请求，或复审的请求（注意复审规定的也很详细，并设定了几个条件，如何实施“期中复审”，或如何处理“日落复审”）。
6e
规定了欧委会按照6a立案通告各利益方欧委会将要使用的相关信息来源（外部信息）。各利益方有10天的评议期限。
从修改的第2条6款的内容分析，欧委会的“提案”与DS473的上诉机构报告中的裁定存在明显的不一致，或违反《反倾销协定》的相关法律条款。
三、简评DS473上诉机构报告，透析“提案”的本质
2016年10月6日，世贸组织上诉机构颁布发放了欧盟-生物柴油反倾销措施案（DS473）的裁决报告。对于欧盟和阿根廷提出的各上诉点，上诉机构几乎维持了专家组针对“as applied”所作的所有裁决。本案主要涉及《反倾销协定》第2.2.1.1和2.2条的解释。欧盟认为，《反倾销协定》的第2.2.1.1条规定的财务记录“合理反映”成本不是记录的本身合理，而是成本自身的“合理标准”；阿根廷认为2.2.1.1条明确规定的是record reasonably reflect成本，合理修饰的是动词“反映”。
上诉机构裁决
（1）
《反倾销协定》第2.2.1.1条中“（财务）记录合理反映成本”是被调查企业存档的财务记录是否适当地和充分地对应或复述了该被调查企业发生的、与特定被调查产品的生产和销售具有真实关联性的成本；该条件未包含欧盟提出的一般性的“合理性”标准。依据条款的文本含义，上诉机构裁定，欧盟调查机关作出的阿根廷国内大豆价格由于出口税的作用而低于国际市场价格的认定，不足以得出阿根廷企业的财务记录未合理反映与生物柴油生产和销售有关的大豆成本的结论。
评析：
上诉机构在解释第2.2.1.1条时使用了结果非常有意义的词语（1）适当地、充分地反映被调查企业所发生的，（2）特定的与被调查产品具有真实关联性的成本。
从事贸易救济调查的律师都知道，第一个满足的条件GAAP会计原则，即企业的整体财务制度和使用的会计原则应该符合本国通用的会计原则。但是，由于被调查产品的特殊性，譬如，无缝钢管，被调查的涉案产品可能只涉及小口径，大口径不被调查。在这种情况下，调查机构必须考量第二个条件（标准），即被调查的企业财务记录是否合理反映了涉案产品的成本，使得成本合理反映到小口径的无缝钢管产品。但是，这一条件并没有要求应诉企业的成本是合理的，而是小口径的无缝钢管成本是否在财务记录中被合理地反映。
因此，上诉机构使用了限定性的词语，即：与被调查产品具有真实的关联性，而且必须是特定产品成本。“真实关联”否认了虚拟市场（hypothetical market）的成本，也明确了与被调查企业的非涉案产品的成本。那么，如果被调查企业财务记录合理反映了这一成本同时又符合GAAP，调查机关就应当使用该记录来确定被调查企业的生产成本，而不应该使用所谓的“国际价格”。这一解释符合中方的利益，因为不具真实性的关联成本，包括所谓的国际市场价格，都不符合第2.2.1.1条的规定，也即用hypothetical market的价格调整出来的成本同样是“hypothetical price”。
（2）
关于《反倾销协定》第2.2条中“原产国生产成本”的解释，上诉机构认为：该条并未将用来确立原产国生产成本的信息或证据限于原产国境内的来源；当调查机关使用国外信息时，其应确保该等信息是用来确立“原产国成本”，这可能要求调查机关对这些信息进行调整。具体到本案，上诉机构裁定，欧盟调查机关在计算生物柴油生产成本时所使用的大豆替代价格不反映阿根廷“原产国”的大豆成本。“原产国生产成本”一语要求，无论使用何种信息或证据，该信息或证据必须能够得出原产国境内的生产成本，来源于原产国以外的信息或证据（下称“外部信息”）可能需要被调整以确保所得出的是原产国的生产成本。
评析：
上诉机构认为第2.2条本身未禁止调查机关使用“外部信息”（请注意，这里所说的是信息，而不是成本）。但上诉机构限定了条件，突出地强调调查机关有义务调整这些信息以确保其反映原产国成本。在使用“外部信息”时，被调查的企业信息有时不能在本国完成，譬如关联交易的信息，考量价格的真实性，往往需要参照外部的相关信息用以调整反映原产国的成本。
上诉机构的解释很明确，被调查的企业成本如果符合了第2.2.1.1条规定，不能随意使用外部的信息替代企业的成本。上诉机构指出，欧盟调查机关在使用（国际）参考价格时未调整该价格以使其反映阿根廷境内的生产成本（其选择该价格的原因恰恰是该价格不反映阿根廷国内的大豆成本），裁决欧盟违反了第2.2条，即hypothetical market上的价格不反映真实的价格，同样反映的是“hypothetical”的价格，不符合“原产国成本”的含义。
四、欧委会修改法规“提案”的“替代价格”
在欧委会的“提案”中，欧委会修改增加第2条6款的内容，在政府的干预前提下，或企业的运作受到政府的限制或激励，导致市场的扭曲，价格或成本不反映自由市场的动力，可以使用国际价格或基准价格。
根据DS473上诉机构的报告，专家组使用“实际”（actual）（成本）一词并没有错误，欧盟所认为的第2.2.1.1条允许欧盟在正常的没有被扭曲的市场条件下，来考虑哪一个成本与被调查产品相关，也是错误的。如果按照欧盟的解释，将会增加第2.2.1.1项下本不存在的另一个附加条件。从上诉机构的这一点似乎可以看出，所谓市场的扭曲并不构成调整成本的基础，因为第2.2.1.1条的两个条件很明确，并不涉及所谓成本本身是否合理，而是财务记录的本身是否合理反映企业的成本。
另外，按照欧盟的逻辑和认定，如果阿根廷农业部所采取的税收措施构成了政府的干预，导致原料成本的“人为降低”，从而调整成本，上诉机构并不认可这一推理。从事贸易救济调查的律师都很清楚，成本反映在内销和外销的价格，确立倾销幅度是这两个价格的对比，从原理上，成本的本身并没有扭曲，价格也反映了该原料的成本。如果欧盟只调整成本，或不采用中国企业的内销价格，而只是选择认可出口价格，这本身就是个矛盾。所以，替代国不是反倾销确立正常值的正规或通常的做法。中国企业所面临的挑战是自身的GAAP符合问题，在应诉中必须要把握好财务会计原则的准确使用，不能随意。
注：
欧委会的“提案”所列举的政府干预，包含了企业的商业经营活动处在涉案国当局的所有权、控制或政策监控，或政府导向，使得政府干预企业的价格或成本这些因素，这将导致国有企业，甚至是民营企业在应诉过程中遇到法律上的障碍。“提案”要求各利益方在立案10天内针对“评估报告”中的信息和证据作出评议，这本身就增加了中国应诉企业的举证负担 – 这是个不应该有的举证责任！“提案”是欧盟现行的贸易政策倒退，矛头直接指向国有企业、民营企业以及政府出台的某些政策和措施，同时，把补贴的概念也纳入到了反倾销调查范畴，譬如融资与政策相关的优惠融资。
DS473有很重要的指导意义，上诉机构的解释基本符合中国政府所表达的立场和观点。商务部条法司在此做了一件有意义的工作。我们拭目以待，欧委会如何最终调整并实施其新的TDI政策。
作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：WTO/国际贸易, 反垄断与竞争法, 公司/外商直接投资
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