中伦观点 | 《公司法司法解释（四）》解读之“关于直接诉讼与股东代表诉讼案件”部分
2016年12月5日，首席大法官、最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法司法解释（四）》”）。由于此次并未正式同步公布《公司法司法解释（四）》正文，本文以2016年4月12日公布的《公司法司法解释（四）征求意见稿》为依据，就第五部分“关于直接诉讼与股东代表诉讼案件”第三十五条“胜诉利益处置”（以下简称“解释四第三十五条”），进行理论和诉讼实践上的初检讨。
一、条文
第三十五条 (胜诉利益处置)
股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。
股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用。
上述规定，结合《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、一百五十一条第二、三款的规定，可通俗理解为——
当（1）公司或全资子公司的董监高在执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，或（2）董监高以外他人侵犯公司或子公司的合法权益，给公司或该其子公司造成损失时，符合法定条件的股东，在公司怠于追责时，可以以自己的名义直接向法院起诉，请求上述董监高或第三人（以下简称“被告”或“董监高他”）对公司或全资子公司担责。胜诉后，股东有权请求公司承担已发生的与诉讼相关的合理费用，但股东不得请求被告直接向自己担责。
短短三款，最高院旨在解决由于股东代表诉讼的立法较为原则性所可能引发的判决争议，其良苦用心，清晰可见。司法解释背后，实为股东代表诉讼的必要性、法律性质、立法目的之辨，和在程序公正与高效维权冲突时所作的价值取舍。下文将从三个方面逐一探讨。
二、诉讼利益分配——股东代表之诉的立法目的和法律性质
股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。
——《公司法司法解释（四）》第三十五条第1款
股东代表之诉下，股东本身无权主张被告直接向自己承担民事责任，几为业界通识，依据多为：
1.
股东代表诉讼，又称股东派生诉讼。所谓派生，因诉权本属公司，是公司而非股东为直接利害关系人。但特定情况下，为保护公司利益，法律强制突破现行诉讼法律对原告资格的一般性要求，赋予股东诉权。换言之，股东代表诉讼，视同公司为自己利益自行起诉，该诉下，公司只能诉请自己的利益，无权代股东主张权利。所以，股东代表诉讼的诉权本质上受限于公司的实质诉权或本位诉权，为派生或次级诉权。如支持胜诉利益直接归于股东，则其将变为股东直接诉讼，丧失派生诉讼意义。
2.
虽然公司取得的赔偿，可能最终转化为公司对股东的清偿、分利、补偿或赔偿，但被告对公司承担赔偿责任的基础法律关系和股东从公司取得财产的基础法律关系并不相同，该两种法律关系下的当事人亦不完全相同，故不应同案处理。
3.
股东代表诉讼，已实质赋予个别股东完整诉权，公司因该派生诉讼获得的赔偿，可共益全体股东，但股东要求直接将公司应得财产个别转让给起诉股东，则可能侵犯未参加诉讼的股东的权利。
4.
虽概括而言，股东是公司的所有者，但公司财产依法有其独立性，所以股东并不具有对公司财产的任意处分权。对营业中公司，股东具有的是资产收益权；对清算中公司，股东具有的是最终剩余财产分配权。
5.
如果股东认为被告对自己享有直接给付责任，可以以自己的名义起诉，但此时已经超越股东代表诉讼制度规范的范畴。
综上，胜诉利益归于公司看似逻辑通顺。但，细究起来，仍存商榷之余地。自2005年修订2006年实施的《公司法》概括确立股东代表诉讼制度起，该种代表之诉的法律性质为何，一直处于争议漩涡，包括其为共益权还是自益权。
学理考量，股东代表诉讼自然有共益性质，因为它鼓励并保护并非公司代表机关的股东，在公司怠于或无法行使诉权的情况下，为保护公司整体利益提起诉讼。但之所以该特别诉权只有股东而非其他主体可享，系因公司的损失可能意味着股东权益的损失。而从股东派生诉讼在全球法律领域的历史发端及各国立法意图看，该诉的核心保护对象，其实是少数股东，该诉权的设立目的，旨在防止大股东、管理层或第三人侵害公司和中小股东权益，并向中小股东提供维护公司权益和自身权益的特别救济通道。所以，股东代表之诉不可避免兼具自益性。
由此，承认股东代表诉讼的自益性，并承认股东代表诉讼所反映的是股东间、股东和管理层间天生、持续存在的利益对立，则在必要时，应当允许被告对起诉股东直接受偿。它的作用在于，避免制造进一步纷争、激励股东提起善意派生诉讼、节省交易成本。比如，被告的赔偿款项本就可确认为中小股东所应享有的利润分配或其对公司的借款；比如，有文件可证明公司曾或已经同意胜诉利益可按比例归属于起诉股东。
从立法技术上，彻底否定股东代表之诉中股东的自利请求权，可能诱发实务届的机械适用，并在无意间诱导了“胜诉利益来自侵害人又回到侵害人控制下”的不良循环，徒增交易风险。
三、“董监高他”对子公司的民事责任——双重股东代表诉讼制度雏形
股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
——《公司法司法解释（四）》第三十五条第2款
本处所谓双重股东代表诉讼制度——简言之，股东具有可以以自己名义代表母公司起诉的第一层诉权和可以以自己名义代表子公司起诉的第二层诉权——旨在解决母公司的股东可否以自己名义就子公司所受侵害代子公司起诉的问题。解释四第三十五条出台前，法院对双重代表之诉基本持消极或谨慎态度。
比如，在黄少联、黄惠珍与中山市惠振制衣有限公司、黄英伟的与公司有关的纠纷中，原告诉请和诉由为：自己为惠振厂股东，惠振厂名下有一全资子公司惠振公司。受惠振公司时任法定代表人操控，惠振公司在没有经惠振厂授权或通过董事会决议的情况下，违反公司章程，擅自转让惠振公司名下土地房产，从而损害了惠振厂和两黄姓股东利益，故请求法院判决惠振公司和黄英伟停止土地转让行为，并确认该转让无效。
二审法院广东省高级人民法院以两黄姓原告并非惠振公司的执行董事或股东，而仅仅是惠振公司的董事和股东的股东，故无权依据《公司法》提起股东直接诉讼或股东代表诉讼为由，维持“驳回起诉”的原判。（民事裁定书（2013）粤高法立民终字第439号）
时过境迁，解释四第三十五条，为母公司股东以自己名义代子公司提起代表之诉，原则上打开了大门。
1、双重股东代表诉讼的必要性
子公司利益受到“董监高他”侵害时，本可以由其母公司提起股东代表之诉，保护子公司权利。但现代商业管理模式下，具有控股关系的母子公司间往往受同一董监高群体集中管控，所以，侵害子公司权益的董监高，可能也是控股公司内部有权启动股东代表之诉的机关或机关成员，则母公司代子公司起诉的可能性将变得微乎其微。同时，母公司的控股股东可能利用其控制地位，一面侵害子公司的利益，比如强迫提供担保、强迫转让、强制高价购买等，一面控制母、子公司的管理层，制止其提起诉讼，此即间接侵害了母公司少数股东的利益。所以，设定双重股东代表诉讼制度，对保护母、子公司利益，特别是保护母公司的少数股东的利益，有着其现实必要性和急迫性。
但需注意，解释四第三十五条仅仅规定了可代全资子公司而非任意子公司，提起诉讼。
2、双重股东代表诉讼启动的前置程序
正如股东代表诉讼是公司直接诉讼的例外，需在穷极公司内部治理救济手段的前置程序后，方可启动。双重股东代表诉讼制度的难点往往也在于，母公司股东也需要承担完成前置程序的证明责任——往往既要举证证明子公司的“董监高他”侵害了子公司利益，还要证明已经穷尽了请求母、子公司的内部有权机关提起股东代表诉讼和公司直接诉讼后，该机关仍不能作出合理商业判断提起诉讼。此后，方能行使代子公司起诉的第二层诉权。
解释四第三十五条，笼统规定母公司如果“依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持”，并未对前置程序进行描述。如何在效率和程序公正之间取得平衡，即，在尊重公司内部治理的同时又不向母公司股东苛加过于沉重的举证责任，是给司法实践提出的现实课题。
四、诉讼成本承担——股东代表之诉的合理激励与限制探讨
股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用。
——《公司法司法解释（四）》第三十五条第3款
（一）胜诉时诉讼相关的费用
诉讼相关的开销往往不菲，解释四第三十五条项下的律师费、调查费、评估费、公证费可能累计至人民币数十万乃至更高。胜诉时，公司作为受益人，承担合理的诉讼相关费用作为取得利益成本，看似公允又可激励善意股东主动起诉为公司争利。但仔细考量，相当于公司的受偿款项被强制减少，利益并未得到完全补偿，进一步可能导致起诉股东期待的利益被相应减少。故，此种安排，或会遏止股东起诉意愿。（注：公司对小股东的补偿仅相当于小股东未承担大额显性诉讼成本。它既不是股东收益，也未计算诸如小股东自身时间、精力、内部人力资源分配的机会成本等隐性成本。）
极端而言，如果相关费用的单项费率均在市场合理区间但是总计高于公司胜诉收益，公司是否依然需要承担其诉讼费用。如果允许，结果将造成股东代表之诉虽胜诉，但公司反倒产生新的亏损，即，全体股东未“共益”先“共损”。一言蔽之，合理费用是否应排除“费率虽然公允且发生必要，但是费用承担将导致不合理后果”的情形。上述，均有待未来实践的进一步探索和明晰。
同时，笔者认为，公司董监高身份特殊，本对公司有勤勉信义义务。股东代表之诉，往往与董监高对勤勉尽责义务的违反有关，且还可能涉嫌其绑架公司意志阻挠公司及时起诉维护自身利益。故，理论上，一旦法院判决被告败诉，往往可视作对其勤勉尽责义务违反的确认，公司可考虑凭借股东代表权利胜诉的判决，就其对起诉股东的费用补偿，请求董监高基于过错责任给予相应赔偿。
（二） 败诉或“未胜诉时”诉讼相关费用
《公司法司法解释（四）》并未明确提及败诉成本如何负担，通常认为，既然败诉，则由起诉者自行负担，理所当然。因股东代表诉讼的原告资格门槛较低，个别或少数股东均可依法起诉，故败诉成本自己承担可防止个别股东恶意、随意、滥用诉权。同理，滥用诉权的股东，其诉讼成本转嫁公司，于公司不公。
但，商事争议复杂，几乎每案均有其独特性，结果之不确定性本就很高，优秀的诉讼律师身经百战，也很难尽然预测结果，以败诉结果推定起诉缺乏善意或正当性有失偏颇：
1.
恶意系主观，败诉系客观，纵诉求善意且经诉前审慎分析该诉求具备正当性，诉讼结果往往可能因争议焦点新旧、法官自由裁量宽严和风险偏好不同、证据原件齐备程度、证人的配合意愿和诉讼代理人业务水平高低等等，与预判出入极大。该等落败常见，与诉求不正当性并不总是一致的。
2.
中小股东提起股东代表诉讼的案件，经常和大股东、董监高的侵权行为有关，其搜集证据材料，往往难以获得大股东及其控制的管理层和公司的配合，此点又增加其败诉风险。故中小股东代公司利益诉讼，本就天然不易胜诉，为弥补其天然弱势，增其起诉意愿，其合理支出由公司承担或分担，也可谓公平。
3.
从逻辑角度，如果善意+正当性并不必然等于胜诉，那么，就不能反推败诉必为恶意或随意之诉；如果善意且正当的代为起诉都应予以补偿，而败诉就完全不予补偿，可能造成对前提的违反。
4.
以“胜诉”一词作为标准本身具有模糊性。比如三项诉请，裁准两项，驳回一项，是否为胜诉？比如诉求金额支持50%是否为胜诉，若仅支持5%呢？主要诉求驳回，但有微弱支持，是否可以推定股东实质败诉或不审慎起诉？
如前分析，股东代表公司诉讼是派生诉讼，公司享有本位或实质诉权。则，一旦法院受理股东代表诉讼，若无反证，即可推定，若非情况紧急或被公司决策机关挟持，一个具有理性拟制人格的公司自己本应已经起诉，无需股东代为行权。此时，股东的合理诉讼成本，可视为公司自己起诉亦会支付的开支，则股东主张公司承担或合理分担部分开支，亦有道理，除非有相反证据证明股东起诉恶意或缺乏必要正当性。再则，从鼓励股东提起善意股东代表之诉角度，也不宜全然、明确否定非胜诉的情况下，公司无需对合理费用进行分担。
（三）本条司法解释本意的探究
解释四第三十五条第3款，没有列举法院收取的诉讼费。考虑到若股东完全胜诉时，根据诉讼费分担原则，法院会判令被告完全承担，也就是说，在股东完全胜诉时，已无另行要求公司负担的必要。以此推理，本条司法解释对于胜诉的本意似乎系完全胜诉，而排除了部分胜诉或者败诉时股东要求公司承担或者分担的可能。这样的规定，确实较易在司法实践中掌握，但是如上之探讨，仍然存在可商榷之处。
作者简介：
合伙人 上海办公室
专业领域：
争议解决、破产重整与清算
合伙人 上海办公室
专业领域：
争议解决、破产重整与清算
上海办公室 争议解决部
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