中伦观点 | 从肢解发包的角度谈工程发包模式的变革
建设工程合约规划，是决定工程建设管理体系的核心问题，而合约规划的核心又是工程采用何种发包模式。对于超高层写字楼、大型工厂、体育场馆等专业工程类型、数量众多的大规模建设工程，发包模式的重要性尤其突出。
长期以来，哪些工程交给总包、哪些工程由业主直接发包、哪些工程由总包进行分包，通常被认为只是一个工程管理问题，但随着建筑法对违法发包规定的日益细化，业主在确定发包模式时也必须慎重衡量其合法性，其中，业主面临的第一个挑战就是肢解发包的问题。
长期以来，肢解发包虽然法律明令禁止，却并没有制定全国统一的认定标准，因此各地、各行业自行其是的做法普遍存在。受限于我国建筑市场发展水平，为了更好地管控专业工程，大多数业主愿意将其直接发包或指定专业分包人来实施。直到2014年住建部出台118号文1明确规定，不得将单位工程分开发包，这是国家层面首次确定了肢解发包的具体认定标准。该文发布后，国家对于肢解发包的打击日趋严厉，我们曾经遇到一些业主不得不想方设法将原来直接发包的专业工程“装回”总包工程范围中去。
2016年底，住建部在试行两年后开始了对118号文的修订，并向社会征求对新办法的意见2。征求意见稿保留了前述肢解发包的认定标准。可见，两年试行坚定了政府了对肢解发包认定方法的看法，可以预见，今后政府部门将继续加大对肢解发包的监管。这样，业主势必要改变其传统思路和做法，这将是工程发包模式的一次变革。本文从我国现行法律法规出发，介绍了肢解发包的认定标准、法律风险，并结合实践中业主肢解发包的主要原因和困惑，提出了避免肢解的发包模式。
一、肢解发包的认定标准：不能将单位工程再分开
发包实践中，较多的业主，为肢解发包问题所困扰，很大一个原因就在于，其并不了解肢解发包的具体认定标准，即法律究竟允许业主将一个工程中的哪些施工工作单独进行发包，或者说，业主在一个工程中的最小发包单位是什么。
（一）关于肢解发包的原则性认定标准
1997年《建筑法》第二十四条只规定了：“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”2000年《建设工程质量管理条例》第七十八条进一步将“肢解发包”定义为：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”自此，肢解发包的认定标准确定为：“……建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位”。这依然是一个原则性的规定。
（二）关于肢解发包的具体认定标准
除前述原则性规定外，地方法规率先对肢解发包的具体标准进行了认定，国家层面在2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》前一直没有统一的规定，尽管至今仍是试行，但从目前的立法走势看，2014年的认定标准将会继续延续。
1
地方层面的规定
在《建筑法》颁布后，尽管住建部等提出过一些关于肢解发包认定的意见3（依然不明确），但在118号文颁布前，国务院的所有主管部门均未对各自领域的肢解发包的具体认定标准作出规定。由于国家层面长期缺乏一个明确标准，许多地方出台了相关规定，以对本地区的房屋建筑和市政基础设施工程领域的肢解发包的认定标准进行明确。
北京、上海、山东、江苏等多个地方的规定要求以单位工程作为最小发包单位4，这与此后颁布的118号的规定是一致的。也有少数地区的地方规定与118号文的规定出现了不一致，如福建等规定特殊情形下可以将专业工程或专业性较强的分部分项工程作为最小发包单位。此类地方规定大多是地方性法规，比如福建省的《福建省建筑市场管理条例》5和淮南市的《淮南市建筑市场管理条例》6。
2
国家层面的规定
关于肢解发包的具体认定标准，在国家层面的法规中，确实经历很长一段时间的“空白期”。直到住建部118号文的发布，方在国家层面对于肢解发包的具体认定标准首次进行了规定7，即：在房建和市政工程领域，不得将单位工程分开发包。
住建部随之在118号文的释义中进一步明确：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定8，本办法中的“单位工程”是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，业主不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。” 可以发现，118号文释义及其指向的《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）以及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）等文件中关于“单位工程”的定义9基本是一致的，即一般应以一个建筑物或构筑物（且该建筑物或构筑物需具备独立施工条件及能形成独立使用功能）作为一个单位工程10。
结合《建筑工程施工质量验收统一标准》的附录来看，对于房建工程而言，一般应将一幢独立的房屋作为一个单位工程11，包括其中的地基与基础、主体结构等十大分部工程12（如果该建设项目中包括这些工程）；但业主可以将室外设施工程中的道路工程、边坡工程以及附属建筑及室外环境工程中的附属建筑工程、室外环境工程等子单位工程分别单独发包13。
综上，根据现有的规定，一般应将单位工程作为业主最小发包单位，但以下两种情形除外：
1）专业工程单独立项的；
2）根据本地区的规定14，可以将专业工程或专业性较强的分部分项工程单独发包的。
3
118号文与地方性法规的适用关系
此前没有地方性规定的地区以及像京沪等地的地方规定与118号文规定一致的地区，应以单位工程作为房建和市政工程领域中业主的最小发包单位。但对于规定可将专业工程、甚至分部分项工程作为最小发包单位的福建等少数地方则不一定。根据《立法法》，作为部门规范性文件的118号文与地方性法规并不存在层级的高低。因此，尽管118号文是国家层面的规定，且出台时间在后，但在出现不一致时，并不能必然得出在福建等地也应执行118号文或执行原地方性法规的结论。相关地方性法规是否随本次118号文修订而一并修改，仍有待观察。
此外，在住建部管辖范围以外的铁路、公路、水利等其他工程领域，笔者认为，一方面，具体的肢解发包的标准需要国务院相应的主管部门制定，在具体的标准出台前仅能按照前述《建筑法》等规定的原则性认定标准来执行；另一方面，相关领域的肢解发包的认定标准可以参考房建和市政工程领域的认定标准，即以能否具备独立施工条件等来判断是否构成肢解发包。
二、业主肢解发包的法律风险
业主继续肢解发包的风险极大，绝对是风险管理的梦魇。业主肢解发包的法律风险15，主要包括以下几个方面：
（一）承包合同可能被认定为无效
《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效16。合同法司法解释（二）第十四条进一步规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。可见，只有在违反了法律行政法规的效力性强制性规定时，才导致合同无效。
118号文及相关的地方性规定给出了肢解发包的具体认定标准，一旦违反，将同时被视为是对《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中关于禁止肢解发包条款的违反。因此，探究违反118号文等关于禁止肢解发包的规定的后果，关键是看《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等中关于禁止肢解发包的规定是否属于效力性强制性规定。
对效力性强制性规定及管理性强制性规定的区分，法律未作出明确规定。但根据主流学术观点17，笔者认为，尽管禁止肢解发包的行政管理意图非常明显，但禁止肢解发包是为了防止施工现场秩序混乱、责任不清，进而对工程的质量、施工安全等造成影响，如果使肢解发包而形成的施工承包合同有效并继续履行，很难说只是损害了当事人的利益，也有对社会公共利益的影响。从这个角度来说，可以将禁止肢解发包的规定归类到效力性强制性规定，对其的违反可能导致施工合同无效。
同时，从查询到的案例来看，法院也普遍将肢解发包当作导致合同无效的理由。在(2009)沪一中民二(民)终字第3223号民事判决书中，法院认为：“其中建设工程施工合同之施工内容确实涉及潮汕源公司将系争酒店的土建、安装、钢结构及装饰装修工程同时发包给不同的施工单位，该肢解分包行为违反了建筑法相关规定，依法应属无效；施工图绘制合同并未违反效力性强制性规定，依法应属有效。”18在(2012)沪一中民二(民)终字第1092号判决书中，法院认为：“上诉人将本案系争建筑物的土建、消防、装修等工程肢解发包给不同的承包人，该行为违反了我国建筑法的规定，应为无效，原审判决对此认定正确。” 19
（二）可能需承担相应的行政责任及刑事责任
根据《建筑法》第65条、《建设工程质量管理条例》第55、73条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第13条20，一旦被认定为肢解发包，业主及相关责任人员可能承担的行政责任包括：1）责令改正；2）罚款；3）暂停项目执行或者暂停资金拨付。
同时，《安全生产法》、《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规规定，施工现场安全由承包商负责，但业主也应当承担相应的安全生产义务，包括对承包单位的安全生产工作统一协调、管理等。考虑到肢解发包可能导致施工现场在安全管理等方面的困难，故可能被认定为业主违反了安全生产义务，根据《安全生产法》第100条21，可能导致的相关行政责任包括：1）责令改正；2）罚款；3）责令停产停业整顿。
如果业主肢解发包被认定为违反安全生产义务，并进而导致安全生产事故的，则根据《安全生产法》第91、92、109条及《刑法》第137条22，可能的责任包括：1）罚款、行业禁入等行政处罚；2）有期徒刑、拘役等刑事责任。
（三）可能面临行政手续上的障碍
目前，政府部门对肢解发包的监管主要通过事先监管实现，主要表现为：在招标环节及合同备案环节，政府部门对涉及的工程范围及内容进行审查，如果认为业主肢解发包，则将无法通过审查，继而无法完成工程的招标、合同备案乃至施工许可证的办理等。
因此，且不论可能导致民事合同无效及相应的行政责任等，在目前的环境下，一旦业主肢解发包，可能因行政手续上的障碍导致整个工程建设无法继续向前推进。
三、业主肢解发包的主要原因
业主选择肢解发包的原因在于不信任总包，因此解决方案的设计应以消除业主的担忧为核心。
如前所述，既然有这么大的风险，为什么业主仍会普遍选择肢解发包的发包模式呢？这当然与业主对肢解发包的认定标准和风险的认识不足相关，但在笔者看来，大部分业主主要是因为不愿意向总包出让专业工程的采购权。除了这一主要原因，实践中业主还可能因为其它原因而选择肢解发包，如：业主不信任总包的管理能力，想要直接管理专业工程；出于工期的考虑，先行施工土石方工程等前期工程；工程项目的初始资金不足，仅能根据批准的初始资金将部分工程先行发包；担心总包克扣专业工程价款等等。
在社会分工日益精细化的今天，对于规模较大的工程项目，很难将单位工程中的全部专业工程完全交由总包亲自实施，特别是消防、幕墙、电梯、弱电等专业工程，基本上都会交由专业承包单位来实施。而118号文又要求业主将包括消防、幕墙、电梯等专业工程在内的单位工程统一发包给总包。这意味着，相关专业工程的采购权和管理权就交到了总包手上，将由总包选取和管理相关专业工程的承包单位。在国内目前的市场环境下，业主自然会担心：总包是否会选到理想的专业分包人？即便能选到理想的专业分包人，又会是以什么样的价格选到专业分包人？即便价格也适宜，总包又能否将相关的专业分包人和专业工程管理好？等等。出于这些担心，很多业主最终选择了肢解发包，不愿意将采购权和管理权（尤其是采购权）让渡出去。
实践中，业主为了牢牢把控专业工程的采购权，同时又避免肢解发包，也想出了很多的方法，包括：指定分包、将专业工程先肢解发包后纳入总包范围、先私下选中专业承包单位再在总包招标时将其倒装入总包等等。然而，实践中的这些方法往往带来了其他的问题，比如涉嫌严重违反招标投标方面的相关法律法规，其违法后果可能更加严重，在此不再赘述。笔者仅在此介绍一种相对合规的方式——联合招标法。
图一：业主和总包联合招标
图二：业主控制总包招标法
所谓的联合招标法，就是如图一所示，业主在选取总包时，按照相关规定将单位工程全部发包给施工总包，并将相关专业工程以暂估价的形式纳入总包范围，同时在招标文件及合同文件中约定，在选取暂估价专业分包工程的专业单位时，应由业主和总包联合招标，且业主要对专业工程的价格、专业工程的中标人、专业工程的合同文本等拥有较大的审批权。该种方法的目的，就是在遵守禁止肢解发包的规定的前提下，通过联合招标的形式保留业主对专业工程的实质采购权。
实践中，部分地方政府（比如北京）禁止采用该联合招标的方式，在此类地区，我们建议使用该方法的变种——业主控制总包招标法（如图二所示）。该方法与联合招标法的区别在于，在业主和总包之间，确定业主要对专业工程的价格、专业工程的中标人、专业工程的合同文本等拥有较大的确认权，同时可采取一些保障措施以保证业主对专业工程的采购权不失控。要注意的是，相对于联合招标的方式，该方式在暂估价专业工程的分包人的选取上，业主要让渡更多的话语权给总包，在专业工程的分包人的招标选取时，总包“失控”的风险会加大。
而在专业工程的管理权方面，笔者认为，在一个工程项目中，确保由一家承包单位进行统一的总包管理是非常必要的。因此，笔者也建议，可在总承包合同中将专业工程的相关管理权限赋予总包，由总包对施工现场的所有承包单位进行统一的总包管理、协调，相应的管理协调义务和责任自然也就由总包来履行和承担。如果业主不放心总包的管理能力等，可从下述几个方面实现对分包工程的部分穿透式管理：
第一，完善总包合同，通过管理总包来实现对分包人及分包工程的间接管理；
第二，完善总包、分包和监理合同，通过监理单位实现对分包人及分包工程的管理；
第三，保留业主对分包工程一定介入和管理权限，但须避免指定分包。
不论是采用联合招标方式，还是业主控制总包招标方式，均可以实现上述业主对分包工程的穿透式管理，解决业主对总包的担忧。在业主控制总包招标方式下，业主和分包人没有直接的合同关系，为了确保业主管理权能实际履约，可以在合同尤其在管理程序及担保体系中作相应安排。
四、总结
综上，由于法律环境的变化，业主改变其肢解发包的传统发包模式迫在眉睫，但是，要想从根源上解决这个问题，必须要让业主能够放心地将专业工程采购权及管理权让渡给总包。联合招标法及由业主控制总包招标法，是笔者认为在实践中能够较好地兼顾业主利益和法律风险的解决方案。希望本文能给更多的业主工程管理人员带来思考，积极地去面对法律变化，不断完善新的发包模式，拥抱此次发包模式的变更。
注：
1. 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，以下简称118号文）。
2. 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(征求意见稿)》（下称征求意见稿）。
3. 住建部在《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市[2011]86 号文）中，提出“禁止肢解发包工程。……建设单位将施工总包资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包……。”
4. 其中，《上海市建筑市场管理条例》第二十三条规定：建设单位或者总包发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。而根据《上海市建筑管理条例》第六十三条对单项工程和单位工程的解释，（单项工程指“指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程”；单位工程指“指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程”）该条例所述单项工程，实际上就是国家和其他地方标准所述的“单位工程”。
5.《福建省建筑市场管理条例》第十六条：除经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程外，发包方不得将一个单位工程中的分部、分项工程分别发包。
6.《淮南市建筑市场管理条例》第十八条：房屋建设工程应当以工程项目的单位工程为施工发包的最小标段。特殊专业工程，确需分部、分项发包和招标的，可以单独发包和招标，但应当报建设行政主管部门备案。
7.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第二条规定：“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。”第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）业主单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；……” 在2016年11月17日住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(征求意见稿)》中保留了上述规定。
8.《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）2.0.6项规定：单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。2.0.7分部工程 按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。
9.《建筑工程施工质量验收统一标准》4.0.2：单位工程应按下列原则划分：1具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；2对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。
10. 在其他一些文件中，对单位工程也有不同的定义，比如：在建设部1998年发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中就规定单位工程为可以独立组织施工的工程，而不要求能独立形成使用功能，也不要求是建筑物或构筑物；在《上海市建筑市场管理条例》中也规定单位工程为可以独立组织施工的工程。但笔者认为，按照118号文的释义以及较为业界所认可的《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定来解释单位工程更为妥当。
11. 需要说明的是，并不能简单的理解为，一幢房屋就一定是单位工程。比如：某些空中相连的双子楼等，可能每一幢楼都不具备独立施工条件。又如：在某些项目中，各楼之间，可能在机电、智能化等工程方面互相联系影响，每一幢楼可能无法形成独立使用功能。在此类情况下，可能需要将具备独立施工条件并能形成独立使用功能的几幢房屋共同作为一个单位工程。
12. 附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分所列的十大分部工程。
13. 附录C室外工程的划分中将室外设施和附属建筑及室外环境列为子单位工程，其中室外设施工程包括道路、边坡等分部工程，在内的室外设施这一子单位工程，和包括附属建筑、室外环境等在内的附属建筑及室外环境这一子单位工程。
14. 本处指地方性法规及地方政府规章，不包括本地区建设主管部门出台的相关规定。
15. 本处仅讨论法律风险，对肢解发包可能造成的施工现场管理混乱等的风险不在此处赘述。
16.《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
17. 以王利明教授为代表的主流学术界的观点则如下：1）法律、行政法规明示，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；2）法律、行政法规虽然没有明示，违反该规定将导致合同无效或不成立，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也属于效力性规定；3）法律、行政法规没有明示，违反该规定将导致合同无效或不成立，若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性规定。
18. 北大法宝，于2016年12月22日上午11:10最后访问，访问地址为：http://172.168.0.243/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id=0&Gid=117909758&ShowLink=false&PreSelectId=585062608&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined#m_font_0
19. 北大法宝，于2016年12月22日上午11:10最后访问，访问地址为：http://172.168.0.243/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id=0&Gid=118429308&ShowLink=false&PreSelectId=585072640&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined#m_font_0
20.《建筑法》第六十五条：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
《建设工程质量管理条例》第五十五条：违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第七十三条：依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条：……对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
21.《安全生产法》第一百条：……，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。
22.《安全生产法》第九十一条：生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，处二万元以上五万元以下的罚款，责令生产经营单位停产停业整顿。生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，给予撤职处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人;对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。
第九十二条：生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之三十的罚款；（二）发生较大事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款；（三）发生重大事故的，处上一年年收入百分之六十的罚款；（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入百分之八十的罚款。
第一百零九条 发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；（二）发生较大事故的，处五十万元以上一百万元以下的罚款；（三）发生重大事故的，处一百万元以上五百万元以下的罚款；（四）发生特别重大事故的，处五百万元以上一千万元以下的罚款；情节特别严重的，处一千万元以上二千万元以下的罚款。
《刑法》第一百三十七条：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
作者简介：
合伙人 北京办公室
毕业院校：北京外国语大学, 中国人民大学
业务领域：建设工程与基础设施，私募股权与投资基金，资产证券化与金融产品
毕业于清华大学，现为房地产和基础设施部律师。