中伦观点 | 同样代理，不同评价——民法总则对代理制度的调整
2017年3月15日上午，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国民法总则》。其中，《民法总则》第七章是对代理制度的规定，相较于《民法通则》和《合同法》关于代理的规定，作出了一定的调整。《民法总则》实施后，对同一代理行为的法律后果可能作出不同的判断和理解，值得引起关注。本文挑取其中三项较明显的改动作分析探讨。
一、授权不明时代理人不再承担连带责任
《民法通则》
第六十五条规定
“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
《民法总则》
第一百六十五条规定
“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”
对比可见，最明显的区别是《民法总则》删除了书面委托授权不明时代理人的连带责任，由此可理解为委托书授权不明的法律风险将完全由被代理人承担。
根据民法理论，授权行为是单方法律行为，因此委托书授权不明是被代理人（授权人）的过失，相应后果应由被代理人承担。但《民法通则》在立法过程中考虑到代理人作为善良管理人，应对委托书授权不明的情况尽到注意和提醒义务。同时，如果因授权不明造成相对人损失，被代理人可能因此间接受益。所以，《民法通则》为保护交易安全和相对人利益，规定代理人承担连带责任。
实践中，如果发生因授权不明导致被代理人无法（完全）履行的情况，相对人往往将被代理人和代理人均列为被告。如在上海市第一中级人民法院审理的上海众元投资管理咨询有限公司诉上海南晓消防工程设备有限公司等建设工程合同纠纷一案中（案号：(2014)沪一中民二(民)终字第2071号），上海一中院认为“鎏元公司（被代理人）上述委托范围之“一切与销售、招商有关”事宜属原则、一般性授权，未特别明确解决消防、新风及空调等问题，可视为鎏元公司对众元公司（代理人）的授权范围不明确。在鎏元公司本案工程款主债务确立条件下，众元公司作为代理人依法应向南晓公司（相对人）承担鎏元公司债务之连带责任。”
但在学理上，关于代理人是否应对授权不明法律后果承担连带责任一直存在争议。其中，最具代表性的学说分别是“补充责任说”和“有偿无偿代理说”。前者认为要求代理人承担一般连带责任过于苛刻，应限于被代理人履行不足部分的补充连带责任。后者认为代理人的责任形态应视代理形态而论，在无偿代理中，代理人不负连带责任；在有偿代理中，只有代理人存在重大过失的情况下才负连带责任。可见，无论哪种学说都认为代理人责任过重应予减轻。现在《民法总则》直接将该条款删除，改变了授权不明时的责任分配格局，以下假设案情为例：
案情简介
○
甲、丙同是某公司股东，甲是持股过半数的股东。甲向乙出具《委托书》载明由乙长期打理公司经营管理等一切事宜。丁是公司外投资人，有意购买丙持有的股权。丙依公司法规定征询各股东意见，乙持《委托书》参加股东会并表示不同意丙对外转让股权，要求行使股东优先购买权。丙遂拒绝丁，并与乙（以甲名义）签署了股东会决议和股权转让合同。甲得知后表示自己无意购买丙的股权，并未授权乙处理股权购买事宜。
依《民法通则》作分析
乙作为甲的代理人，持甲出具的授权委托书具有处理公司经营管理等一切事宜的权利，丙基于对甲乙之间授权委托的合理信赖，放弃了与丁的交易机会，既无恶意亦无过错，股东会决议和股权转让合同对甲具有效力。
根据《民法通则》的规定，甲以授权不明为由拒绝购买，丙有权将甲乙列为被告要求承担连带责任。
依《民法总则》作分析
《民法总则》删除了关于授权不明的规定，故应按有权代理或表见代理的规定处理：
有权代理，该情形下丙当然有权要求甲承担责任，但要求乙承担连带责任缺乏明确法律依据。
表见代理，该情形下丙依然无权要求乙承担连带责任。至于甲乙之间是否存在追责，与本案不是同一案件。
结果对比
《民法通则》下，甲和丙都有权将乙列为本案被告，要求乙对甲之债务承担连带责任。
《民法总则》下，甲只能独自承担对丙的债务。即使甲有权追究乙越权代理的责任（若有），也与本案无关。
二、无权代理时被代理人的沉默一律视为拒绝追认
《民法通则》
第六十六条规定
“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”
《民法总则》
第一百七十一条规定
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
对比可见两处明显区别，其一是删除了无权代理时代理人沉默视为同意的条款（《民法通则》第六十六条第一款第三句），其二是将《合同法》第四十八条中关于无权代理时相对人的催告权和撤销权条款移植到《民法总则》中，由此可理解为无论合同行为或单方行为，无权代理时被代理人的沉默一律视为拒绝追认。
《民法总则》颁布前，关于《民法通则》第六十六条第一款第三句就一直存在争议。一方面，《民法通则》第六十六条第一款第三句确立了一般民事行为语境下，无权代理时被代理人沉默视为同意的规则。另一方面，《合同法》第四十八条第二款确立了合同行为语境下，无权代理时被代理人沉默视为拒绝的规则。很显然，这两个规则的法律后果是截然相反的。
如在最高人民法院审理的连云港港加新型建材有限公司与连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司与江苏天腾建设集团有限公司买卖合同纠纷案中（案号：(2016)最高法民申1832号），最高院认为“上述《承诺书》作出后，经嘉瑞宝公司内部逐级提交，并经嘉瑞宝公司法定代表人马学军阅知，嘉瑞宝公司未提出证据证明曾就卫勤国使用该公司项目专用章对外提供债务履行承诺提出异议，因此应当视为嘉瑞宝公司对卫勤国的代理行为表示同意和认可，嘉瑞宝公司应当承担相应的民事责任。”
反之，在北京市高级人民法院审理的刘玉琦等确认合同无效纠纷申诉案中（案号： (2016)京民申1154号），北京高院认为“本案中，根据各方当事人的陈述，刘玉民……等人对刘玉琦的授权委托书签订于回迁协议之后，刘玉琦在签订回迁协议之时系无权代理。刘玉琦、新纪公司虽主张刘玉民……等人出具的授权委托书应当视为上述人员对刘玉琦代理行为的追认，但刘玉民……等人均否认出具授权委托书时刘玉琦曾告知已签订回迁协议及该回迁协议的具体内容，新纪公司亦未能提交充分证据证明曾对刘玉民……等人进行过相关催告，现刘玉民……人对刘玉琦的代理行为均不予追认，故刘玉琦的代理行为无效。”
由上，因某无权代理行为是单方行为（承诺、弃权等）或双方行为（合同）而设定相反的法律认定规则，在司法实践中和学界均容易引起争议，有观点就认为《民法通则》第六十六条中“沉默视为同意”的规则忽略了相对人的催告权和撤销权，所以通过较晚立法的《合同法》第四十八条进行修正。但《合同法》毕竟只是对合同法律关系（双方行为）的立法，上述最高法2016年的案例也表明司法实践中法院仍在援引《民法通则》中“沉默视为同意”的规则进行裁判。然而，《民法总则》此次删除了“沉默视为同意”的条款，并将原《合同法》中“沉默视为拒绝”的条款修改并适用于所有民事法律行为，改变了无权代理时被代理人意思认定的规则，仍以前文假设案情（稍作改动）为例：
案情简介
○
甲、丙同是某公司股东，甲是持股过半数的股东。甲向乙出具《委托书》载明由乙长期打理公司经营管理等一切事宜。丁是公司外投资人，有意购买丙持有的股权。丙依公司法规定征询各股东意见，乙持《委托书》参加股东会并表示不同意丙对外转让股权。丙仔细查阅该《委托书》发现甲的授权已过期，于是发函给甲询问是否追认乙的代理行为，甲未作任何表示。
依《民法通则》作分析
本案中，各方均知晓乙系无权代理，关键在于甲不置可否的态度应如何认定。
根据《民法通则》，由于乙不同意丙对外转让股权的表示（甚至表明行使股东优先购买权）只是单方行为，不应适用《合同法》的规定，故应按《民法通则》的规定认定甲的沉默是对乙行为的认可（不同意转让），在此情况下丙不能直接向丁转让股权。
值得注意的是，《公司法》第七十一条规定“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。”这与仅依据《民法通则》作出的认定结论恰好相反。
依《民法总则》作分析
《民法总则》作出了“一刀切”的规则设置——被代理人的沉默一律视为拒绝追认，这使得本案中丙的难题迎刃而解。
根据《民法总则》的规定，甲未作答复届满一个月视为拒绝追认，也即甲并未明确表示不同意丙对外转让股权（当然，也不能直接等同于甲同意转让）。
但在此基础上，根据《公司法》的规定，甲未作答复届满三十日视为同意丙对外转让股权。
由此，两部法律的认定结果相互衔接，可以得出明确的结论，甲的沉默应认定为同意丙对外转让。
结果对比
《民法通则》下，甲未作回复的行为视为追认乙的行为，即甲不同意丙对外转让股权。这与《公司法》对同一事实的认定存在差异，给个案裁判带来了更多的不确定因素，不利于交易安全和善意相对人利益保护。
《民法总则》下，甲未作回复的行为视为拒绝追认乙的行为，即甲未表明同意或不同意，该认定的结论与《公司法》的认定相互衔接，可以得出确定的结论，即甲视为同意，丙有权对外转让。
三、明文规定表见代理制度适用于所有民事法律行为
《合同法》
第四十九条规定
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
《民法总则》
第一百七十二条规定
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
《民法通则》中没有关于表见代理的规定，《合同法》颁布后弥补了这一缺漏。此次《民法总则》直接将《合同法》中表见代理的条款移植适用到民法总则的位阶上，由此可理解为表见代理制度被明文规定适用于全部民事法律行为（包括单方行为和合同行为）。
虽然此前《合同法》关于表见代理的表述仅限于订立合同的代理行为，但在司法实践中其实已经有一定数量的案例表明，法院并不将表见代理规则的适用局限于“订立合同”的狭义理解，而是在民商事交易活动的语境下着重审查某项民事行为中相对人是否主观上具备善意无过失，客观上存在形成代理权的表征。
如在最高人民法院审理的宁夏秀江工贸有限公司与李久红合同纠纷案中（案号： (2014)民一终字第227号），最高法认为“李久红称并未授权马志兰在《承诺书》上签字。但马志兰系李久红妻子，且系完全民事行为能力人。李久红认可其妻长期在案涉施工工地工作。故马志兰了解施工合同的进展情况，了解签署《承诺书》会给李久红及其施工队带来怎样后果便在情理之中。且《承诺书》签订后施工队即未再施工。李久红称其事前和事后均不知晓马志兰签《承诺书》的说法，显不符合常理。故马志兰签字的《承诺书》效力应及于李久红。李久红主张马志兰签字行为不构成表见代理的上诉理由不能成立。”
另，在最高人民法院审理的江苏南通三建集团有限公司与上海邦瑞贸易有限公司买卖合同纠纷中（案号：(2014)民申字第1242号），最高法认为“本案中邦瑞公司据以主张权利的主要证据《对账及还款承诺书》系由黄敏逵个人签字，故首要解决的即为黄敏逵行为的法律效力问题，即该签字确认行为能否视为南通三建的意思表示。黄敏逵系南通三建的项目经理，其以该身份代表南通三建与邦瑞公司有过数次合作，亦在2009年案涉如皋城市花园项目的钢材供需合同中作为合同甲方南通三建的法人或委托人签名，并加盖了南通三建如皋城市花园项目部印章。后双方亦实际履行了该合同，邦瑞公司陆续将钢材送至如皋城市花园项目工地，由周汉刚或黄敏逵签收。由此证明，南通三建对于黄敏逵的无权代理行为予以认可。就邦瑞公司而言，有理由相信黄敏逵是经过南通三建的授权行使案涉如皋城市花园项目的项目经理职权，因此黄敏逵的行为构成了表见代理。”
可见，虽然上述两案中代理人所签章的《承诺书》和《对账及还款承诺书》不属于严格意义上的合同，应属单方意思表示，但法院还是按表见代理规则进行认定和裁判。但是，如果仔细阅读这类案件的裁判文书不难发现，法官在说理是往往述及大量其他情节，例如上述两案中显然存在夫妻关系、职务关系、交易习惯、事后追认、明知默认等情形，在认定为表见代理时没有援引明确法律条款，很难说如果案件争议焦点仅仅是一项单方法律行为（尤其是与缔约无关，甚至放弃缔约时），法院会如何说理论述。但可以确定的是，将表见代理制度纳入整个民法总则体系，无论对当事人预见行为后果，还是对法官依法裁判，都提供了更加清晰明确的法律依据。在此，仍以前文假设案情（稍作改动）为例：
案情简介
○
甲、丙同是某公司股东，甲是持股过半数的股东。甲向乙出具《委托书》载明由乙长期打理公司经营管理等一切事宜。丁是公司外投资人，有意购买丙持有的股权。丙依公司法规定征询各股东意见，乙持《委托书》参加股东会并表示同意丙对外转让股权。丙仔细查阅该《委托书》未发现任何问题，遂与乙（以甲名义）作出股东会决议，与丁签署股权转让协议并完成过户。甲得知后立即表示不同意丙对外转让，并称自己在股东会召开前已与乙解除委托代理关系，后来才发现乙私藏《委托书》未归还。
依《民法通则》作分析
仅依《民法通则》或《合同法》对本案当事人行为作法律评价，难免捉襟见肘。因为本案中乙对甲而言确属无权代理，但对丙而言确有可供信赖的代理表征，且丙没有恶意或过失。
在此情况下，如果依据《民法通则》中无权代理的规则，明显对丙不公，且不利于交易安全。如果依据《合同法》中表见代理规则，将很难论述清楚，毕竟放弃优先购买权的行为很难与订立合同产生联系。
这无疑给当事人预见法律风险和法官裁判案件增添了阻碍。
依《民法总则》作分析
若依《民法总则》的规定，则本案处理并无障碍，虽然乙放弃股东优先购买权的行为与订立合同无关（甚至不产生任何与合同行为有关的内容），但仍在民事法律行为的大范围内，因此可直接适用表见代理的规定。
由此，甲无权要求行使优先购买权，丙有权继续与丁履行股权转让合同。但是，由于《民法总则》尚未对被代理人追偿表见代理人的内容作出规定（《合同法解释（二）》第十三条有类似规定），故若甲欲向乙追偿损失，依然存在法条适用上的尴尬。
结果对比
《民法通则》下，无表见代理规定，实践中法院可能直接援引《合同法》中表见代理规则进行裁判，但确实存在法条援引不明确的尴尬。
《民法总则》下，乙的行为构成表见代理，且丁已经善意取得丙的股权，甲难以再向丙行使股东优先购买权。
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作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：诉讼仲裁，破产重整与清算，银行与金融
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