中伦观点 | 存在竞争关系，并非适用《反不正当竞争法》的必然前提——从“爱卡汽车网”虚假宣传构成不正当竞争案谈起
近日，北京市海淀区人民法院审结了原告北京美合振永汽车贸易有限公司（以下简称美合公司）及原告北京德特汽车贸易有限公司分别起诉被告北京智德典康电子商务有限公司（简称智德公司）、被告塞纳德（北京）信息技术有限公司（简称塞纳德公司）虚假宣传不正当竞争纠纷二案。
本案中，二原告主张自己分别经营北京唯一一家经合法授权的宾利、劳斯莱斯汽车4S店。法院认定二被告共同经营“爱卡汽车网”（网址为：www.xcar.com.cn），该网站使用了原告4S店的店名、地址、美合公司公司名称等信息，在店名和地址处却列写了二被告的400服务电话，并标注“认证”字样，且将上述信息与宾利、劳斯莱斯各车型的照片以及对应的“厂商指导价”、“经销商报价”一并展示。被告智德公司辩称，其与二原告不存在竞争关系，且其展示的是二品牌汽车的真实信息和厂商报价。法院经审理后认为，二被告经营的“爱卡汽车网”提供汽车资讯、汽车销售相关服务等服务内容，二原告经营范围系汽车销售，因此二被告在与汽车销售相关业务方面与二原告存在竞争关系。二被告将其400服务电话与二原告的经营信息一并展示，并提供相应的询价服务，易使消费者误认为于“爱卡汽车网”中提供相关资讯及咨询服务的是二原告而非“爱卡汽车网”的经营者二被告，或可能导致消费者误认为二被告与二原告之间存在经营上的关联关系。同时，二被告可能凭借消费者的混淆误认，通过网站中留有的联系电话和询价服务获取购车客户的购车需求和个人信息，提供给与二被告有合作关系的汽车经销商，从而减少二原告的交易机会。因此，二被告的上述行为，系对与宾利、劳斯莱斯汽车销售有关的服务来源的虚假宣传，违反经营中应秉持的诚实信用原则，侵害了二原告的合法权益，已构成不正当竞争，二被告应停止其不正当竞争行为，向二原告赔偿经济损失。
本案中，法院分析了原被告双方是否存在竞争关系，认定二被告在与汽车销售相关业务方面与二原告存在竞争关系，从而适用《反不正当竞争法》判定两被告构成虚假宣传不正当竞争。有一种观点认为，适用《反不正当竞争法》必须以双方存在竞争关系为前提。另一种观点认为，适用《反不正当竞争法》虽以双方存在竞争关系为前提，但这种竞争关系不以直接竞争关系为限，而可以扩大为间接竞争关系。笔者认为，适用《反不正当竞争法》并不以双方存在竞争关系为必然前提，即在某些情形之下应以双方存在竞争关系为前提，而在某些情形之下不应强求双方存在竞争关系。
一、何谓不正当竞争行为
我国《反不正当竞争法》第二条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”根据该规定，不正当竞争行为具有以下三个构成要件：1、经营者违反《反不正当竞争法》规定；2、损害其他经营者合法权益；3、扰乱社会经济秩序。
根据上述规定，我们发现不正当竞争行为具有以下两个特点：首先，行为违法性。即经营者行为违反了《反不正当竞争法》的强制性规定；其次，行为危害性。不正当行为的危险性又同时表现在两个方面：1.损害了其他经营者的合法权益；需要强调的是，受害经营者是否与不当经营者构成竞争关系，在此并未作出明确限定；2.损害了社会经济秩序，即损害社会公共经济利益；换言之，该行为不仅是平等民事主体之间的“点对点”的损害行为，而且是“点对面”的损害行为，此“面”即为社会经济秩序。笔者认为，构成“点对面”的损害，是不正当竞争行为区别于其他侵权行为的特征性要件。
二、以存在竞争关系为前提的不正当竞争行为
笔者认为，在下述四种情形中，《反不正当竞争法》明文规定了受害对象为不正当竞争行为实施者的竞争对手，因而应以存在竞争关系为前提：
1. 不正当手段从事市场交易之行为
《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
2. 低价倾销行为
《反不正当竞争法》第十一条第1款规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”
3. 商业诋毁行为
《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
4. 串通招投标行为
《反不正当竞争法》第十五条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”
三、不以存在竞争关系为必然前提的不正当竞争行为
所谓不以存在竞争关系为必然前提，是指两者之间既可能存在竞争关系，也可能不存在竞争关系，应当区别对待，不应一刀切。笔者认为，以下情形不以存在竞争关系为必然前提：
1. 限定购买（第六条）
该条规定中的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者与被排挤的经营者之间并不存在竞争关系，而是在指定经营者者与被排挤经营者之间存在竞争关系。
2. 滥用行政权力（第七条）
该条中规定的政府及其所属部门与被排挤的经营者之间也不存在竞争关系，而是在获利的经营者与被排挤的经营者之间存在竞争关系。
3. 商业贿赂（第八条）
该条中商业贿赂方与商业贿赂接收方之间不存在竞争关系，该行为一方面会“点对点”损害特定的、与其竞争的守法经营者的合法权益，另一方面会“点对面”的损害社会经济秩序，因而属于符合《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
4. 虚假宣传（第九条）
该行为的危害性与商业贿赂既有相同又有不同，相同的是：该行为一方面会“点对点”损害特定的、与其竞争的守法经营者的合法权益，另一方面会“点对面”的损害社会经济秩序；不同的是，该行为的受害者可以具体为虚假宣传行为覆盖的消费者、公众群体，而不再是抽象的社会经济秩序。
5. 侵害商业秘密行为（第十条）
侵害商业秘密行为既可能发生在存在竞争关系的经营者时间，也可能发生在不存在竞争关系的经营者之间。例如，某员工将窃取的商业秘密交给亲属保管，该亲属擅自将该商业秘密在互联网公开，此时商业秘密权利人与该亲属之间虽然不存在竞争关系，但仍可追究其侵害商业秘密之法律责任。
6. 搭售（第十二条）
销售者与购买者之间可能存在竞争关系，也可能不存在竞争关系，但只要是违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件，都会构成搭售性质的不正当竞争行为。
7. 有奖销售（第十三条）
其中“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”、“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”损害的是购买者的合法权益与社会经济秩序，并不存在与之竞争的经营者为受害者；“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元”之行为，其危害性与商业贿赂一致。
通过上述分析可以发现，《反不正当竞争法》一方面调整民事平等主体之间的公平竞争关系，另一方面调整着市场经营者与社会经济秩序、与消费者公众之间的利益平衡关系，并非是一部纯粹的私法。如果在审理反不正当竞争民事纠纷案件中，一刀切式的硬性要求原被告之间存在竞争关系，并不完全妥当。只有当需要以存在竞争关系为前提时，才存在讨论竞争关系认定把握尺度宽紧的必要性。如果不以存在竞争关系为必然前提，无需通过扩大化解释竞争关系勉强证明两者存在竞争关系，免得有画蛇添足之嫌。
此文为LexisNexis律商联讯特约撰稿。
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作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：知识产权，诉讼仲裁
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