中伦观点 | 红色警报：资金违法出境的N种模式
2017年以来，国家外汇管理局（“外管局”）释放了一系列政策信号表示，“今年将加强外汇市场的监管，严厉打击外汇违法和违规行为，以维护我国的国际收支平衡。与此同时，还将增强政策透明度，推动金融市场继续对外开放。”外管局先后发布了几则《关于外汇违规案例的通报》（“通报”），违规案例中被处罚的主体包括企业、银行、个人，外管局连番发布典型违规案例，对于市场上有资金出境安排的企业、个人来说，无疑是“红色警报”，有一定的威慑力，值得研究梳理、关注。
外管局7月28日发布的《关于外汇违规案例的通报》案例数量较多、发布时间也较近，一定程度体现外管局最新的监管动态，因此我们以7月通报为例进行分析，7月通报了2014年至2016年发生的25例外汇违规典型案件。这些案例中所描述行为模式是此前市场上资金违规出境比较典型的手段。从案例中可见，16起是针对企业和个人的处罚，9起是就银行违规操作进行的处罚。外管局还开出了高额罚单，企业最高被处罚款606万元，而个人最高的被处罚款181万元。
结合公布的违规案例来看，资金出境有这几条红线碰不得，主要包括虚构转口贸易、分拆购汇、通过“地下钱庄”非法买卖外汇、非法出售外汇、非法介绍买卖外汇。
”1.虚构转口贸易
在通报的25个案例中，有7例是虚构贸易背景，其中6例是企业虚构转口贸易向境外非法转移资金。转口贸易（intermediary trade），是指进出口货物贸易不是在生产国与消费国之间直接进行，而是通过第三国进行中转，因此具有“两头在外”的特点，这种贸易对中转国来说即是转口贸易，货物不经过境内流转只有资金通过境内流转，给银行审核贸易真实性带来较大难度，正因为转口贸易的这个特点，使其成为资金违规出境的灰色“马甲”。
通报的涉案企业主要通过虚构贸易合同、伪造发票和提单的方式来虚构转口贸易，违反《外汇管理条例》第十二条的规定：“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。” 根据《外汇管理条例》第三十九条的规定：“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
通报案例中，日照天桥贸易有限公司通过伪造商业发票和货运提单虚构转口贸易合同，向境外非法转移资金1528.51万美元，被处罚款291.9万元人民币。
2. 通过“地下钱庄[1]”非法买卖外汇
为了规避外汇购回额度限制，有的将资金先汇入地下钱庄控制的境内账户，然后通过地下钱庄境外账户再收取外汇；或者是为了规避监管或税收的目的，通过地下钱庄将境外外汇收入兑换成人民币并转入境内；还有一种“人肉夹带支票”的方式，即先将人民币交给地下钱庄，地下钱庄在境内向其签发来自香港银行的支票，此人再将支票夹带出境，在香港兑换。
上述行为违反《个人外汇管理办法》第三十条的规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”根据《外汇管理条例》第四十五条的规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
通报中，有4例是个人通过地下钱庄非法买卖外汇的案例；例如，史某非法向境外转移资产，将644万元人民币分7笔转入地下钱庄控制的境内账户，通过地下钱庄境外账户在澳大利亚收取123.47万澳元，被处以罚款45.08万元人民币。
通报中并未提及是否对地下钱庄进行了处罚，但根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（“《取缔办法》”），地下钱庄属于非法金融机构，任何非法金融机构，必须予以取缔。同时根据《取缔办法》第二十二条的规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”
3.“蚂蚁搬家”——分拆规避额度限制
根据《个人外汇管理办法实施细则》第二条的规定，我国允许个人每年兑换等额5万美元的外汇，用作旅游、购物或者教育。很显然，5万美元的购汇额度满足不了个人在海外购置房产的需求。所以便有了“蚂蚁搬家”的方式，即：购汇人通过其亲友，先将人民币换成外汇，然后让亲友分别购买不超过5万美元的外汇，将购买的外汇从其各自在中国境内的银行账户汇入购汇人控制的境外账户。
“蚂蚁搬家”属于《国家外汇管理局关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知》（汇发〔2009〕56号）规定的以分拆等方式规避个人结汇和境内个人购汇年度总额管理的情形，即“一、个人不得以分拆等方式规避个人结汇和境内个人购汇年度总额管理。个人分拆结售汇行为主要具有以下特征：（二）5个以上不同个人同日、隔日或连续多日分别购汇后，将外汇汇给境外同一个人或机构。（五）或者同一个人的5个以上直系亲属分别在年度总额内购汇后，将所购外汇划转至该个人外汇储蓄账户。（六）其他通过多人次、多频次规避限额管理的个人分拆结售汇行为。”
而根据《国家外汇管理局关于进一步完善个人外汇管理有关问题的通知》（“汇发[2015]49号”）的规定，“一、自2016年1月1日起，个人外汇业务监测系统在全国上线运行，个人结售汇管理信息系统同时停止使用。具有结售汇业务经营资格的银行（以下简称银行），应通过个人外汇业务监测系统办理个人结汇、购汇等个人外汇业务，及时、准确、完整地报送相关业务数据信息。二、个人在办理外汇业务时，应当遵守个人外汇管理有关规定，不得以分拆等方式规避额度及真实性管理。国家外汇管理局及其分支局（以下简称外汇局）对规避额度及真实性管理的个人实施‘关注名单’管理。二、（三）‘关注名单’内个人的关注期限为列入‘关注名单’的当年及之后连续2年。在关注期限内，‘关注名单’内个人办理个人结售汇业务，应凭本人有效身份证件和有交易额的相关证明等材料在银行办理。银行应当按照真实性审核原则，严格审核相关证明材料。”
也就是说，如果触线，将会被列入“关注名单”，被列入“关注名单”的个人，在关注期限内，“关注名单”内个人办理个人结售汇业务，应凭本人有效身份证件和有交易额的相关证明等材料在银行办理。银行应当按照真实性审核原则，严格审核相关证明材料。
同时根据《个人外汇管理办法》第七条的规定：“银行和个人在办理个人外汇业务时，应当遵守本办法的相关规定，不得以分拆等方式逃避限额监管，也不得使用虚假商业单据或者凭证逃避真实性管理。”上述行为构成逃汇。外管局根据《外汇管理条例》第三十九条的规定对其进行处罚。
通报中有两例因为通过分拆购汇而被处罚，其中一例是孙某为非法向境外转移资产，采用分拆方式，将人民币资金分散汇入69人境内个人账户，再借用该69名个人年度购汇额度，将344.99万美元违规汇至本人控制的境外账户，被处以54.25万的罚款。
针对出借本人购汇额度的个人，通报虽未公布惩罚措施，但根据汇发[2015]49号的规定：“二、（一）外汇局对出借本人额度协助他人规避额度及真实性管理的个人，通过银行以《个人外汇业务风险提示函》予以风险提示。若上述个人再次出现出借本人额度协助他人规避额度及真实性管理的行为，外汇局将其列入‘关注名单’管理。”因此，出借本人购汇额度同样需要警惕处罚风险。
4.非法出售外汇
有人存在换汇的需求，就会有人通过售汇牟利。根据《个人外汇管理办法》第三十条的规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”如非法买卖外汇，则违反《外汇管理条例》第四十五条的规定，可被处以没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。该行为同属于非法买卖外汇，通报的案例中有两例是非法出售外汇，其中一例甚至因触犯刑法而被判刑。
陈某等4人以本人及亲戚朋友名义，办理100多张银行卡，在澳门提取港元现钞，再私下卖给当地商户或赌场，涉及金额4.76亿元人民币，因未经批准经营结汇、售汇以及其他外汇业务行为而被法院以非法经营罪判刑3到5年。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
另一例是施某通过其实际控制的香港公司在内地开立离岸账户，将公司出口所得的外汇收入“卖给”境内个人，被处罚款84万元人民币。
5.非法介绍买卖外汇
“介绍”买卖外汇则是容易被忽略的违法行为。通报案例中有一则是关于非法介绍买卖外汇被处罚的案例：2014年，香港籍潘某通过其境内个人结算账户收取境内个人叶某11笔，共计403万元人民币，联系香港地下钱庄向叶某指定境外供货商付款501万港元，用于走私动物饲料。潘某最终被处以18万人民币的罚款和警告。
根据《外汇管理条例》第四十五条的规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
究竟如何把握《外汇管理条例》第四十五条中的“数额较大”的口径?《国家外汇管理局关于<中华人民共和国外汇管理条例>第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》作出了规定：“三、《条例》第四十五条所述‘数额较大’，是指私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇金额为等值1000美元及其以上，或者非法介绍买卖外汇金额为等值5万美元及其以上。” 从前述规定来看，若非法介绍买卖外汇金额为等值5万美元及其以上的，即构成非法介绍买卖外汇的违法行为。
根据上述梳理的资金违法出境模式，对于违反外汇管理规定的企业和个人，轻则罚款，情节严重的甚至会被判刑。
结论性观点
资金出境，何种情形构成违法，何种情形视为合法，切不可盲目，更不可以简单粗暴地“想当然”，比如，帮亲戚朋友一个举手之劳去购汇导致被外管局列入“关注名单”，又或者好心把某某地下钱庄介绍给朋友，这些都有可能构成违法行为。鉴于此，资金如何合法、合规出境，应当请专业人士进行合法审查和确认，避免因“无知”触碰违规红线。
注：
[1] 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011年修订）》第三条：本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。
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作者简介：
上海办公室
业务领域：私募股权与投资基金，税法与财富规划，房地产
上海办公室 资本市场部
龚乐凡律师团队律师陈志浩对此文亦有贡献。
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