中伦观点 | 大陆和香港法院是否支持对方法域下仲裁程序当事人的财产保全申请？
随着仲裁争议解决方式成为普遍商事主体的选择，并且大陆和香港的经济联系日益密切，当事人在大陆或香港提起仲裁程序但在另一法域请求财产保全或临时济助（Interim Relief）的需求越来越多。那么，相应的法律依据如何？司法实践又如何？
本文由大陆和香港律师联合执笔，以香港高等法院于近期作出的准予中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁程序当事人的临时济助申请的决定（陈宏庆 诉 宓敬田一案）为契机，一窥大陆和香港的立法和司法实践对于在对方法域下启动的仲裁程序当事人请求财产保全或临时济助的态度。
香港仲裁程序当事人向大陆法院申请财产保全
法律依据
《民事诉讼法》第一百条[1]、第二百七十二条[2]和《仲裁法》第二十八条[3]规定仲裁程序的当事人可以提出财产保全申请。但是，业界普遍认为，该等规定下的财产保全仅适用于国内或涉外仲裁程序，并不适用于境外仲裁机构受理的仲裁程序。因此，在香港启动的并正在进行的仲裁程序当事人向大陆法院申请财产保全的，并无相关法律依据作为支撑。
那么，在香港的仲裁裁决已经作出，并且当事人已向大陆法院申请承认和执行仲裁裁决的情况下，此时有无法律依据向大陆法院申请财产保全呢？《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》并未对此做出规定。我们认为，并无法律依据支持当事人在大陆法院对香港仲裁裁决进行司法审查的过程中请求财产保全。顺便提一句，《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》明确规定了大陆法院在对澳门仲裁裁决进行司法审查的过程中可以准予当事人提出的财产保全申请[4]。
因此，我们认为，无论是在香港仲裁程序尚在进行中，抑或是在香港的仲裁裁决作出后大陆法院对其进行司法审查的过程中，当事人向大陆法院申请财产保全的，均无相关法律依据予以支持。
司法实践
笔者在无讼检索到两个相关案例（关键词“财产保全”和“香港国际仲裁中心”）。两个案例都意外地支持了香港仲裁程序当事人的财产保全申请。更巧的是，两个案例中的财产保全的申请时间分别是在香港仲裁程序尚在进行和香港的仲裁裁决作出后大陆法院对其进行司法审查的环节。
在（2016）鄂72财保427号案件中，申请人已经在香港国际仲裁中心启动仲裁，为保障将来生效的仲裁裁决的顺利执行，申请人向武汉海事法院请求对被申请人在大陆的财产采取财产保全措施。武汉海事法院以《中华人民共和国仲裁法》第二十八条为依据，支持了申请人的财产保全申请。
在（2014）穗中法民四初字第42号案件中，申请人向广州中院申请承认和执行香港国际仲裁中心仲裁庭作出的仲裁裁决。我们在裁定书中发现，广州中院曾在审理本案的过程中，裁定对被申请人的财产采取财产保全措施，并在实际上对被申请人持有案外人某公司的股权采取了保全措施。但是我们没有找到相应的财产保全裁定书，不清楚广州中院支持该财产保全申请的具体裁判依据。
虽然公开检索到的相关案例较少，但毕竟查到的两个案例都支持了香港仲裁程序当事人的财产保全申请。即便笔者对裁判依据持有疑议（或不清楚是何依据），这两个案例反映出来的信号是积极的。当香港仲裁程序的当事人发现对方在大陆的财产线索（特别是在未发现对方其他财产线索的情况下），不妨尝试向大陆法院申请财产保全，毕竟，启动仲裁程序不是目的，将来裁决能够得到顺利执行才是目的。
大陆仲裁程序当事人向香港法院申请临时济助
法律依据
与中国内地法律不同，香港法例明文规定香港高等法院原讼法庭(“香港法院”)拥有司法管辖权并可因应进行中的大陆仲裁程序当事人的诉求，委任接管人[5]或批予临时济助[6]。该等香港法院的司法管辖权力来自于香港法例第4章之《高等法院条例》第21M条及第609章之《仲裁条例》第45条。
《高等法院条例》第21M条
根据《高等法院条例》第21M条，若任何法律程序：
(1)已在或将会在香港以外地方展开；及
(2)该法律程序能产生一项可根据任何香港条例或普通法在香港强制执行的判决，
香港法院即具有司法管辖权无条件地或有条件地委任接管人或批予临时济助。为确保该等命令的有效性，香港法院具有相同的权力作出任何附带命令或指示[7]，包括委任接管人接管任何的香港公司及/或其股权、禁制任何法律程序的一方将位于香港境内的资产转移或以其他方式处理，及禁制土地损坏或侵入行为。
以上《高等法院条例》赋予香港法院针对“法律程序”委任接管人或批予临时济助的权力，而下述《仲裁条例》则更明确地赋予香港法院可针对“仲裁程序”行使相当于香港仲裁庭批予临时措施的权力。
《仲裁条例》第45条
根据《仲裁条例》第45条，若某个已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序：
(1)该仲裁程序能引起一项可根据本条例或任何其他条例在香港强制执行的仲裁裁决(不论是临时裁决或最终裁决)；
(2)所寻求的临时措施，属香港法院可就仲裁程序而在香港批予的临时措施的类型或种类；及
(3)除非所寻求的临时措施在当时是仲裁程序的标的，或香港法院认为由仲裁庭处理所寻求的临时措施更为适当，
则香港法院都可因应任何一方的申请，就该仲裁程序批予临时措施[8]。 而同样地，为确保就在香港以外地方进行的仲裁程序而批予的临时措施的有效性，香港法院具有相同的权力作出任何附带命令或指示，犹如该临时措施是针对在香港进行的仲裁程序而批予的一样。
综上，按香港法例，若一位当事人已在大陆启动或即将启动仲裁程序，其可以向香港法院提出诉求，申请委任接管人或批予临时济助。香港法院处理该等诉求时考虑是否批予该等临时济助的原则将于下文阐述。
司法实践
虽然《高等法院条例》第21M条及《仲裁条例》第45条赋予香港法院行使管辖权力颁予临时济助及委托接管人，该等权力的行使需要符合普通法下有关批准临时济助的一般原则。
有关陈宏庆 诉 宓敬田[9]一案
案件背景
原告人与各被告人就一家香港公司股权的投票权发生争议，该争议于本年2月诉诸大陆仲裁程序，并由北京中国国际经济贸易仲裁委员会审理。一个月后，各被告人签订协议向第三方出售该等股权。
为维护权益，原告人根据《高等法院条例》第21M条及《仲裁条例》第45条，向香港法院申请(i)就该等股权委任临时接管人，及(ii)禁制令禁止各被告人转让股权。
判决
法庭根据《高等法院条例》第21M条及《仲裁条例》第45条颁予临时济助的法定要求包括：
1. 申请人有須予认真审讯的诉讼议题
2. 在港资产有被转移或流失的风险及保存现状的必要
3. 方便上的衡量 (如对各方造成不公的取舍、第三方权益等因素)
4. 判决能够在香港被执行
有关是否颁予临时济助的最终及最基本的原则，香港法院确认为如果有关临时济助的裁决最终被视为不该颁予，怎样的裁决所可能导致的不公义的风险会比较低。法庭认为接管人有足够专业及独立性暂时处置涉案资产，以维持现状及保存资产权益，而若不委任接管人及随后原告人在仲裁中胜诉，被转移的资产将使原告人失去可供执行仲裁裁决资产的保障，故委任接管人以保全资产为必要措施，确保不会对正进行的仲裁程序造成不公平损害。
意义
上述案件展示出香港法庭愿意在适当情况下颁予临时济助，以填补仲裁庭所在的司法管辖区不能颁予相关济助的缺口。虽然中国大陆乃仲裁庭之所在地，大陆法院理应为最适合颁予济助，但由于该案中涉案公司为香港公司，大陆法律下对股权质押的保障并不适用，故大陆法院未可就该香港公司之股权颁予济助。再者，案中第三方并不是仲裁案件一方，仲裁庭亦无法针对该第三方颁予济助。因此，香港法院确认颁予济助并不会僭越大陆法院的司法管辖权，反而，在此情况下，香港法院确认其有司法管辖权颁予相关补充济助，是以支持大陆仲裁程序。
该案亦显示，即使济助将影响第三方权益，经衡量各项因素后，在有需要进行财产保全而确保仲裁裁决可供执行的情况下，香港法院愿意考虑颁予委任接管人等的临时济助，以充分保障当事人权益。
如当事人欲对某一方在香港的资产进行调查，可以聘请资产调查公司进行相关工作，其可取得的资料包括拥有的物业、上市公司股权、知识产权等。该等调查收费虽然不高，但未必能完全确认所有位于香港的资产，其原因包括：未在香港中央结算系统登记之上市公司股票、以海外公司登记持有的物业及股票、以信托形式持有的资产，或房产及股票以外的资产（如古董、名画、珠宝等物品）。
注：
[1]《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）
第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）
第二百七十二条 当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
[3]《中华人民共和国仲裁法》（2009修正）
第二十八条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。
当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
[4]《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（法释[2007]17号）
第十一条 法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后，可以依当事人的申请，按照法院地法律规定，对被申请人的财产采取保全措施。
[5] 接管人是由法院或其他具有任命权的人任命，接收、保护和接管财产及相关收益。接管人的人选一般为专业人士，如律师或会计师，独立于法律程序的任何一方。就公司而言，接管人的任命可针对其整个业务和企业，或特定的资产（包括公司股权）。接管人不具有进行公司业务的任何权力，不会买卖或销售该财产，或从事任何其他任何类似的行为。
[6] 包括強制令。
[7]《高等法院条例》第21N条。
[8] 该临时措施相当于香港仲裁庭可按《仲裁條例》第35(2) 條批予的临时措施。根据《仲裁条例》第35(2) 条，临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施，仲裁庭在发出最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何行为：
(a)在争议得以裁定之前维持现状或恢復原状；
(b)採取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不採取可能造成这种危害或损害的行动；
(c)提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；或
(d)保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。”。
[9] [2017] HKEC 1305 (案件编号HCMP 962/2017)。
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作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：合规/政府监管，诉讼仲裁，公司/外商直接投资
合伙人 香港办公室
业务领域：诉讼仲裁，合规/政府监管，WTO/国际贸易
合伙人 香港办公室
业务领域：诉讼仲裁，合规/政府监管，反垄断与竞争法
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