从反隐性市场的视角谈俄罗斯世界杯期间的市场营销活动
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前言
四年一度的世界杯开哨在即，万千球迷翘首以待，对于商家来说，这也是难得的商机，不少企业都在紧锣密鼓地筹划与世界杯相关的市场活动。此类营销活动，由于涉及到国际足联（FIFA）和俄罗斯世界杯足球赛，需要从“隐性市场”的角度来考虑。
1.什么是隐性市场？
根据2018年4月第二版的国际足联《世界杯官方标志使用指南》（Guidelines for the use of FIFA’s Official Marks），国际足联拥有2018年俄罗斯世界杯的所有权利。包括所有的媒体权利、市场营销权利、接待套餐(hospitality)和票务的权利。
由于世界杯本质上是一个靠商业赞助来举办的体育赛事，如果没有赞助商的巨大财务支持，举办如此大型体育赛事的成本将无法收回。作为回报，国际足联授予这些赞助商一些与世界杯有关的权利。具体来说，国际足联确保这些赞助商排他地与世界杯有联系，尤其是为了广告和促销的目的，使用国际足联的官方标志。只有这些排他的权利得到保证，赞助商们才会对世界杯投资，如果任何人都可以随意免费使用国际足联的官方标志，使之和年世界杯相关联，就没有人愿意成为赞助商，国际足联和世界杯举办国的组委会将无法募集到足够的资金来举办这一赛事。
隐性市场(ambush marketing)，也有称为“隐性营销”或者“埋伏营销”。严格说来，“隐性市场”不是一个正式的法律上的概念，目前也没有一个国际通行的成文定义。我们可以参考一下北京奥组委在与2008年北京奥运会赞助商的赞助合同中的定义：“隐性市场”是指“由个人或实体所进行的，可能明示或暗示其与北京奥组委、国际奥委会、中国奥委会、奥运会中国体育代表团、奥运会、残疾人奥运会等之间，或者与上述机构组织的任何活动之间具有事实上并不存在的商业性关联的，或虽具有一定的关联但未经上述机构授权的广告、宣传、商业识别或其他活动”。
结合世界杯来说，“隐性市场”通常指的是原本不是赞助商的企业，在没有国际足联或者世界杯组委会许可或支付必要赞助费用的情况下，使用各种隐蔽的手段，试图绕过有关的法律法规和行业惯例，而使自己看起来好像与世界杯有联系，从而获得只有正式的世界杯赞助商才有权享受的某些市场权益。
我们可以从以下方面来理解世界杯“隐性市场”的行为：非世界杯赞助企业，通过各种活动与世界杯建立联系，从而给公众造成一种假象，误以为它们也是赛事的赞助者，或在某种程度上与赛事有关联，从而削弱官方赞助商的影响力，达到宣传和推广自己品牌或者服务的目的。
世界杯期间，隐性市场的实质就是：
（1）从第三方的角度来说，指并非由世界杯赞助企业进行的、使他人误认为其与世界杯有着事实上并不存在的赞助、支持关系的市场营销活动。
（2）从世界杯赞助企业的角度来看，“隐性市场”是对于世界杯赞助企业享有的世界杯营销权益，特别是特定企业在特定产品、服务类别中独家享有的排他性权益的侵害。
（3）从国际足联和世界杯组委会的角度来看，隐性市场会严重影响到世界杯的资金筹集，危及赛事的顺利举办。
世界杯历史上最典型的隐性市场行为是由耐克公司实施的，虽然阿迪达斯是国际足联长期的合作伙伴，也是世界杯独家体育用品赞助商，但是调查显示，很多被调查者认都误认为耐克公司是赛事的官方赞助商。
2.对隐性市场的反制措施
从法律角度来看，隐性市场的侵权行为主要有两种：一是未经授权而使用一些相关的标志、名称等，侵犯了商标权等知识产权权益；二是想方设法与某一重大活动建立虚假或未经授权的商业性关联，构成了不正当竞争。
从法律上对隐性市场的规制，国际奥委会做得比较成功。以国际奥委会和奥运会为例，反对隐性市场行为的法律依据主要是涉及奥林匹克知识产权保护的两个具有专门针对性的法律文件，以及各有关国家的相关立法和国家奥委会的规章规则。这两个文件是《奥林匹克宪章》和《保护奥林匹克标志内罗毕公约》。
《奥林匹克宪章》规定了管理奥运会的国际惯例以及必要的法规，并授权各国可以在自己管辖范围内建立国家奥委会来管理奥运会。宪章明确规定，国际奥委会独占性地享有对奥林匹克五环标志、会旗、格言和会歌等奥林匹克产权的全部权利。奥林匹克运动会是国际奥委会的专有财产。《奥林匹克宪章》第八条至第十一条详细地规定了对奥林匹克产权的保护，并明确规定“国家奥委会必须采取措施，防止在使用奥林匹克产权时违反上述规则或其细则”。
1981年，在世界知识产权组织的内罗毕外交大会上通过了《保护奥林匹克标志内罗毕公约》。公约主要涉及奥林匹克五环标志的国际保护，规定所有缔约国均必须保护奥林匹克标志。条约第一条明确规定，条约成员国非经国际奥林匹克委员会许可，有义务拒绝以国际奥林匹克委员会宪章规定的奥林匹克会徽组成的或含有该会徽的标识作为商标注册，或使其注册无效，并应采取适当措施禁止出于商业目的以此种标识作为商标或其他标记使用。
此外，涉及知识产权国际保护的主要公约主要有《保护工业产权的巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《商标国际注册马德里议定书》等。
除此之外，在奥运会的主办城市确定后，国际奥委会会与主办城市签订《主办城市合同》，在对本届奥运会有关奥林匹克知识产权的保护方面，主要规定的是主办城市、主办国奥委会及奥运会组委会的义务。
一些国家通过国内立法专门保护奥林匹克标志，比如《美国业余体育法》、英国《奥林匹克标志保护法》、《加拿大商标法》、澳大利亚《奥林匹克标志保护法》、《悉尼2000年奥林匹克标志保护法》等，尤其是澳大利亚《贸易行为法》(Trade Practice Act 1974)中针对“隐性市场”作了专门的限制性规定。该法第52条规定：“公司在经贸活动中不得从事带有欺诈、误导或者可能造成欺诈和误导的行为”；第53条指出，“公司在提供商品或服务或从事营销活动时,不得宣称该商品或服务具有实际上并没有的赞助、授权、功能特征、附属关系、用途或利益,不得虚假宣称公司进行赞助、获得授权或者具有某种关联”。
在获得2008年奥运会的举办权以后，我国对奥林匹克标志的法律保护，以《奥林匹克标志保护条例》这一专门性保护法规为主，辅之以《北京市奥林匹克知识产权保护规定》。
至于国际足联和世界杯，目前尚缺乏专门的国际公约和专门的国内立法保护，这不能不说是一个很大的漏洞。国际足联也会要求世界杯的举办国有专门的立法来维护国际足联的相关知识产权并对隐性市场行为采取措施。对于非主办国家，似乎并没有有效的办法。比如在2014年巴西世界杯期间，对于非主办国，国际足联只能“要求非赞助商尊重国际足联的知识产权，不要商业性地把业务活动和2014年世界杯相关联。（FIFA asks that non-affiliated entities respect FIFA’s intellectual property and conduct their activities without commercially associating with the 2014 FIFA World Cup™.）
3.俄罗斯世界杯的知识产权
初步统计，国际足联享有以下与俄罗斯世界杯相关的知识产权：
(1)国际足联官方标志
(2)世界杯官方徽记
(3)世界杯吉祥物
(4)世界杯冠军奖杯
(5)一些特殊的文字，比如以下特殊的受保护的字眼（包括其中文翻译）
(6)俄罗斯世界杯官方招贴画
(7)举办城市招贴画
(8) 为本届世界杯专门设计的官方字体(DUSHA)
(9)官方景观Official Look:主要是由官方徽记和官方字体这些元素组成，受著作权法保护
(10)阿迪达斯转为本届世界杯开发的比赛用球TELSTAR
4. 世界杯知识产权的授权
根据2018年4月第二版的国际足联《世界杯官方标志使用指南》，只有经其指定的“权利持有人”(Rights holder)才能使用上述知识产权。这些“权利持有人”主要包括以下机构：
(1) 商业公司(Commercial Affiliates)：即国际足联的赞助商计划参与方，一共分为三个层级，即第一等级“国际足联合作伙”伴FIFA Partner（包括阿迪达斯、可口可乐、万达、现代/起亚汽车、卡塔尔航空和维萨信用卡）、第二等级“世界杯赞助商”World Cup Sponsor（包括百威啤酒、海信、麦当劳、蒙牛和VIVO）以及第三等级“区域支持者”Regional Supporters（包括俄罗斯的Alfa银行、俄罗斯钻石开采企业Alrosa埃罗莎公司、俄罗斯国家电信运营商Rostelecom以及国有的俄罗斯铁路公司Russian Railways）；
(2) 在指定区域享有媒体权利的被许可人，这些权利包括电视转播权、广播权、IPTV传输权、(通过)手机传输权等；
(3) 特许经营产品的制造商和销售商；
(4) 负责世界杯接待事项的专业公司MATCH Hospitality AG。
需要说明的是，国际足联的合作伙伴享有最高级别的市场权益，在支持足球事业发展方面，在全球能够发挥更大的作用，比如从青少年足球运动到世界杯比赛，从而为国际足联和合作伙伴创造更大的价值。
世界杯赞助商在全球范围内享有世界杯和国际足联联合会杯的相关权益，可以利用市场资源、增加媒体曝光并且在票务、接待等方面有一定的选择权。
区域支持者，位列国际足联赞助商计划的第三等级，仅仅在本国享有一定的与世界杯相关的权益。
5. 营销活动注意事项
国际足联无权禁止企业在世界杯期间开展正常的、与足球有关的营销活动，只要这些商业活动没有试图从商业上与世界杯相关联（unauthorized commercial association with the FIFA World Cup）。
根据国际足联《世界杯官方标志使用指南》，结合中国相关法律法规，我们认为以下行为是允许的：
(1) 一般的商业广告和促销，如果使用常见的足球字眼和图片，不构成与世界杯“未经授权的关联”。
(2) 资料性的/编辑性的使用：合法的、编辑性质的使用世界杯官方标识，比如对赛事的报道，只要不构成 “未经授权的关联”；
(3) 新闻媒体对赛程的编辑性的、非商业的使用；
(4) 与足球或者俄罗斯有关的企业名称（只要不涉及国际足联、世界杯的标记、图像或者名称）；
(5) 带有普通的足球词汇或者与俄罗斯相关的字眼或者国旗（只要不涉及国际足联、世界杯的标记、图像或者名称）；
(6) 店内装潢（比如餐厅、酒吧、零售店铺）：使用普通的与足球或者与俄罗斯相关的店内装潢；
(7) 合法的域名/链接：在域名后面的链接中使用官方标志，可以被认为是合法的、描述性的使用，比如www.travel-company.com/worldcuptravelinfo.htm
对于社交媒体，国际足联特别指出：球迷在没有商业目的的情况下，可以自由转发由国际足联、国际足联“权利持有人”以及赛事官方账号发布的信息，但商业机构不得转发这类信息。
需要注意的是，国际足联第一次明文禁止通过抽奖、拍卖等方式开展“赢取世界杯门票”以及类似的市场宣传活动，除非这类活动经国际足联许可或者国际足联的“权利持有人”组织，否则相关门票将被取消，国际足联有权禁止持有这类门票的观众进入相关比赛场馆。
6. 国际足联的维权实践
为捍卫其知识产权，维护其商业伙伴的利益，国际足联当然有义务对于未经授权使用其知识产权的行为采取措施。基于和赞助商的合同，所有的维权行动都应该是由国际足联发起的，相关成本（包括律师费）也由国际足联承担。由于世界杯赛程的关系，通过费时费力的诉讼来对隐性市场行为采取法律行动，并不是国际足联的第一选择。
根据我们的经验，基于成本和效率的考虑，国际足联的品牌保护策略主要集中在教育侵权者和向公众提供相关指南，而不是寻求法律制裁。国际足联倾向于与侵权人协商寻求解决之道。只有在仔细分析了侵权者的动机、侵权规模以及商业影响后，国际足联才会考虑采取法律行动。
具体到我国的实践，由于没有专门的国际公约，加之我们并不是世界杯的举办国，因此，针对隐性市场行为，执法机构（主要是各地工商行政管理机关）和司法机关（主要是公安机关和人民法院）只能援引《商标法》、 《反不正当竞争法》、 《广告法》、 《消费者权益保护法》中的一些规定，来回应可能来自国际足联、赞助商和消费者的诉求。在实际操作中，鲜见具体的民事或者刑事诉讼案件。比如2010年5月，南非世界杯前，某国际知名的饮料企业在国内某网站上开辟了一个“XX足球嘉年华”的专题，并在相关页面上向网友提问：“本次XX公司赞助世界杯一共签约了几名国际球星”的问题。由于该公司并非世界杯的赞助商，用误导性陈述构成隐性市场行为，国际足联向该公司发出律师函，责令立即删除网页上误导性词语并公开道歉。事后，该公司删除了相关内容，并没有实质性的道歉，更没有针对该公司的诉讼。
7. 建 议
我们认为，中国企业在2018年俄罗斯世界杯期间拟采取的市场营销方案，只要不是直接在店内装潢、产品包装、POP、官网、官方微博、微信以及其它市场宣传材料上直接使用上述国际足联和世界杯的官方标志其它知识产权，正常地使用与足球或者俄罗斯相关的文字和图片，法律风险是可控的。
相关营销方案在实施以前，交由专业律师审核，可以有效地预防法律风险。在实施过程中，如果遇到来自国际足联、世界杯赞助商、国内执法机构或者消费者的信函、质询和投诉，也交由专业律师应对，以最大程度地降低法律风险。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
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合伙人 上海办公室
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