以案说法 | 违法性认识错误在经济犯罪辩护中的运用

摘 要

近日，最高人民法院与最高人民检察院颁布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，对外汇类经济犯罪所涉及行政及刑事层面的法律问题进行了专业化规制，企业及个人在应对外汇刑事法律风险中需要更为专业的法律技术支持。而我们在为某特大骗购外汇案进行二审刑事辩护时，通过我们对违法性认识错误的精准把握，二审法院在维持第四被告人、第五被告人实刑判决的前提下，撤销我们辩护的第三被告人的原审实刑判决，减少半年刑期并适用缓刑，当庭释放，同时减少罚金6000万元。该案的成功改判对经济犯罪风险管理及危机应对带来有益启发。

一

某特大骗购外汇案中的违法性认识问题

1.案件概要

被告人李某是上海某国际贸易公司的实际控制人，其同时经营着多家注册于大陆及香港地区的贸易公司。为赚取人民币境内外的汇率差价，李某利用其控制的境内外公司，通过提交无真实贸易背景的交易文件、伪造提单和贸易合同等形式，虚构各贸易公司之间的转口贸易，并以境内公司作为转口贸易的买方，向银行申购外汇，并支付至境外，从而赚取人民币的境内外汇率差价。

在申购外汇中，李某需要大额的资金支持，于是其向郑某宣传该转口贸易业务，并邀请郑某投资，共同“套利”。后郑某投入资金5000万元，并与李某约定，投资利润由郑某提取七成，李某提取三成。最终，李某获利人民币232万余元，郑某获利人民币598万余元。

一审法院判决，郑某构成骗购外汇罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币7500万元。郑某不服一审判决，认为自己并不知道涉案贸易模式违反法律规定，故其提出上诉，并委托我们作为其二审辩护律师。

2.经济犯罪的双重违法属性

本案涉案罪名为“骗购外汇罪”，其具有典型的双重法律属性，在司法认定和刑事辩护中均属于专业性极强的罪名。

我国刑法分则第三章对经济犯罪进行了专章规定，涵盖了外汇、税务、海关、货币、证券、产品质量等特殊经济领域。而对这些经济犯罪的认定，一方面需要考虑前置行政法规范，即行政法律法规对特殊经济行为的要求，另一方面要考虑刑法规范，即刑法中罪状设置对行政法要素的整合；甚至，在犯罪认定中，还必须考虑相关经济领域的行业特征和专业技术。从犯罪构成属性上看，这类经济犯罪兼顾行政违法性和刑事违法性的双重属性，因此，此类经济犯罪又被称为“行政犯”，成为刑法实践中专业性最强、办案难度最大、最容易引发争议的犯罪类型。

3.行政犯中的违法性认识错误

除了行业领域的专业性外，在经济犯罪认定中，对犯罪嫌疑人主观“明知”的认定也极为复杂，其核心问题在于，成立犯罪故意，是否要求犯罪嫌疑人明知行为具有违法性？

事实上，在经济犯罪案件中，尤其是涉及外汇、税务、海关之类的特殊经济领域，大多数人对这些领域的各类细致化的行政法规并不了解，甚至连有些专业人士在行为究竟是合法还是违法的问题上，也难以拿捏。在我们办理的外汇犯罪、非法集资犯罪、证券犯罪、税务犯罪、走私犯罪等经济犯罪中，多数案件的当事人都是出于专业知识欠缺、对法规政策的误解以及听信“专业意见”等，错误认为特定经济活动具有合法性。而这种对行为法律性质的错误认识，被称为“违法性认识错误”。

当行为人的客观行为已经违法，但其没有认识到行为具有违法性，甚至可能认为自己的行为有益于社会时，能否追究其刑事责任，成为极具争议的问题。根据刑法理论的通说，违法性认识错误不影响刑事责任的承担，同时在司法实践中，司法机关也偏向于认定，违法性认识错误仍可成立犯罪故意，即只要行为人认识到行为的客观内容，就可推定其对行为的社会危害性和刑事违法性具有概括性的明知，从而成立犯罪故意。

这种刑事责任的归咎方式，无疑提高了企业及企业家的刑事法律风险，尤其是在创新型经济中，刑事法律风险变得十分不确定。这种对主观明知进行推定式和概括式认定的法律适用方法，极易使行为人陷入“措手不及”、“无辜躺枪”的境地。

二

违法性认识错误辩护理由的展开

在上述骗购外汇案中，一审法院也正是因为郑某知道通过转口贸易进行外汇操作的事实，即推定郑某对该外汇操作的法律性质和社会危害性具有主观明知，成立犯罪故意。甚至，在一审中，当郑某说出“转口贸易”、“外汇套利”等语词后，控辩双方对郑某的主观故意和主观恶性程度便不做更为深入的探讨。

然而，在当前司法机关对经济犯罪主观故意认定较为严苛的情况下，违法性认识错误是否一概不能作为辩护理由，是值得讨论的。而本次特大骗购外汇案的二审改判，却恰恰在于我们结合跨境贸易的实务特征及外汇管理的法律规定，从违法性认识错误中为郑某寻求到了有效辩点。

1.辩护要点的准确切入

在二审阶段，我们对案件事实进行了细致梳理，尤其对郑某主观上是否理解涉案转口贸易的含义、申购外汇及境内外结汇的内容以及相关外汇操作可能具有的基础法律性质等问题进行了充分研究。我们发现，尽管郑某知道其提供给李某的资金将被李某通过一个名叫“转口贸易”的交易形式参与“外汇套利”，但是其对于“转口贸易”以及“外汇套利”的具体内容、行业特征、法律意义既不知情，也不理解，其对本案中相关行为的违法性和社会危害性的认知程度是极低的，难以达到刑法要求的“明知”程度。对此，我们以违法性认识错误为切入，将辩护意见拆分为逻辑递进的六个层次：

六个层次

第一层次：李某是否向郑某介绍了外汇套利的相关业务模式？

第二层次：李某对涉案业务模式的介绍是否具体、全面？

第三层次：李某在介绍业务模式时，是否提到了使用虚假合同单据等核心内容？

第四层次：在李某介绍了业务模式后，郑某能否理解？

第五层次：李某是否告知郑某涉案业务系违法业务？

第六层次：郑某是否知道涉案业务模式的违法性？

通过对上述六个层次的论证，可以认定，郑某只是知道“转口贸易”、“外汇”等词汇，但是其对相关操作模式和法律性质并无认知，难以达到刑法规定的“明知”程度，难以证明郑某具有骗购外汇的主观故意。

2.辩方证据的有力支持

为了进一步证明辩方观点，我们细致梳理了控方证据，并进行了调查取证。通过辩方证据可以看出,基于文化水平的限制，郑某对其参与的大部分投资理财的具体模式均无认知，其仅是希望通过参与理财活动来获得资金增值，其主观上没有任何违法犯罪意图。

经过合议庭对辩护意见及辩方证据的认真审查和研究，其最终撤销了对郑某的一审判决，在维持第一被告人、第二被告人、第四被告人、第五被告人实刑判决的情况下，减少了第三被告人郑某半年的刑期，并适用缓刑，当庭释放，同时将原审7500万元罚金减少至1500万元。

三

经济犯罪刑事风险的专业化应对

在当前中国市场经济的监管环境下，经济犯罪、企业家刑事风险等已经成为法律风险防范的重要话题。与此同时，经济犯罪法律属性的特殊设定也对刑事合规及危机应对提出了更为专业化的要求。在经济犯罪刑事风险的有效应对中，以下两个要点应当引起特别关注。

第一，对经济犯罪法律特征和行业特征进行精准把握。无论是刑事风险合规审查，还是经济犯罪诉讼应对，对经济犯罪的把握都不能仅考虑刑法规范，还必须将前置行政法律规范、行业规范及行业实务特征纳入综合考量范围。在经济犯罪风险的控制和解决中，诸如银行业、证券业、外汇管理、税收发票、海关等特定经济领域的法规和实务都应当成为应对刑事风险的重要参考。只有充分融合相关经济领域的行业特点和前置法律规范，将多个层面的法律特征和刑事法律所设定的犯罪模式相互比对、匹配和融合，企业及企业家才能更为准确地把握刑事风险特征，充分理解不同法律规范之间的联系，更好的识别并应对刑事风险。

第二，构建专业化刑事风险提示和预警机制。由于经济犯罪所涉及的法律规范众多，且不同法律规范的内在逻辑和规制重点也各有侧重，在涉及某项经济活动合法或非法、有罪或无罪的识别上，存在较大难度。因此，在开展专业性较强的经济活动时，尤其是在涉及创新型或复杂型经济业务的领域内，更需要对相关业务建立事前、事中和事后的全方位刑事合规体系，及时开展专业化风险识别、风险整改和危机应对工作，对公司、高管、员工及合作伙伴建立具有针对性的合规制度，从而形成切实有效的经济犯罪风险防范机制。

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作者简介：

王峰 律师

合伙人  上海办公室

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 私募股权与投资基金, 刑事合规

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输12

王潜 律师

上海办公室 争议解决部

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