私募股权投资系列 | 优先条款解析（上）
作者：尚浩东 柳秋萍 锁晖桐
系列序言
私募股权投资中，投资者作为出资方往往不会参与公司的实际运营，因此产生了信息不对称所带来的风险。为保护投资者免受信息不对称和其他风险所带来的不利影响，优先权条款在风险投资交易文件中被广泛使用。除了对风险的规避外，优先权条款还体现了私募股权投资者在作出投资决定时，对退出方案的设计。本系列文章旨在对私募股权投资中所涉及的13个优先权条款进行解读，使投融双方更加了解优先权条款的内涵与外延，以期在交易实践中更好地维护自身的权益。
本系列分为三部分，本文为第一部分，着重介绍优先购买权、优先认缴权、优先清算权与优先分红权等4个优先权条款。
优先购买权
优先购买权（Right of First Refusal）是指在投资人事先同意的前提下，如果公司的创始人或其他普通股股东拟向股东以外的人转让其所持有的公司全部或部分股权，投资人在同等条件下享有优先受让全部或部分拟出售股权的权利。其作用是对企业原始股东转让权利进行限制和制约，目的是为了最大限度地保护私募股权投资者的利益，以使得私募股权投资者可以享有有效的退出方式、参与收益可观的交易，以及防止不必要或不受欢迎的股东进入企业。
一、法律依据
《中华人民共和国公司法》第71条规定：
“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”
“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
二、投资人股东享有优先购买权的前提条件
出售股东为除公司投资人以外的其他股东，即创始人及其他持有普通股股权的股东，如员工持股平台；
根据交易文件的约定，出售股东对外转让其所持有的公司股权已得到投资人股东批准或同意；
主张优先购买权的投资人股东表示同意在同等条件下购买股权。“同等条件”是指与公司以外受让人受让该股权同等的条件。“条件”包括股权转让的数量、价格、支付方式、履行期限等方面。条件不宜分割。
三、优先购买权的除外情况
有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东无优先购买权；
因执行经董事会通过的员工股权激励计划而可能导致的股权转让；
其他经投资人或投资人董事事先明确书面同意的股权转让情形。
另外，需要注意的是，公司章程可以排除股东的优先购买权。
四、股东行使优先购买权的程序
1.出售股东通知其他股东股权转让事项
出售股东拟接受预期买方提出购买目标股权的，其应提前向公司及其他股东发出书面通知（“股东出售通知”）。该股东出售通知应包括下述内容：(i)预期买方的基本情况；(ii)拟出售给预期买方的目标股权的数量；(iii)出售价格；以及(iv)关于所拟出售的所有重要条款和条件。
2.受让股东行使优先购买权
收到股东出售通知后，投资人股东可以向公司及出售股东发出书面通知（“行使优先购买权通知”），表明其有意按照其持股比例及根据股东出售通知所列明的条款和条件对拟出售股权行使优先购买权的意愿。
此处需要注意优先购买权的行使期限问题：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》（以下简称“《公司法司法解释四》”），受让股东应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求；公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。因此，一般在交易文件及章程中，股东应就优先购买权的行使期限进行明确约定。
五、对外股权转让合同与股东优先购买权的冲突
1. 股东仍可以行使优先购买权：根据《公司法司法解释四》，向公司股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的，其他股东仍可以按照同等条件购买该转让股权。
2.对外转让股权合同依然有效：股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以请求转让股东承担相应民事责任。股东或公司不能请求法院撤销该对外股权转让合同或确认该合同无效。
六、出让股东在其他股东主张先买权后又拒绝出让的处理
转让股权的股东，在其他股东主张优先购买权后又不同意转让股权的，其他股东无权强制要求转让股东转让股权，但出售股东应当赔偿其他股东合理的损失。
七、优先购买权受侵害时的救济途径
根据《公司法司法解释四》股东优先购买权受到侵害时，可以向法院起诉来维护自己的合法权益，起诉条件如下：
转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权；
.非转让股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内提出主张，或者自股权变更登记之日起一年内提出。
八、私募股权投融资实践中优先购买权条款的具体适用
1.优先购买权条款的常见表述
公司除投资人以外的其他股东（“出售股东”）拟向第三方（“预期买方”）出售其拥有的部分或全部股权（“拟出售股权”）时，投资人有权以同等条件及价格优先购买全部或部分拟出售股权。
转让股东就上述股权出售事宜应提前15个工作日通知公司及投资人，投资人应于5个工作日内回复是否行使优先购买权，如投资人未于上述期限内回复转让股东，视为放弃行使本次优先购买权。（注：具体期限根据各方协商确认。）
2.投资人行使优先购买权后对出售股东的限制
如果投资人及时地发出了行使优先购买权通知，则：(i)出售股东不得进一步将拟出售股权出售予预期买方，并应尽快向投资人转让该等拟出售股权；(ii)如存在享有优先购买权的股东未足额购买其有权购买部分的目标股权，在收到该等未足额购买通知后的5个工作日内，已完全行使优先购买权的投资人有权以同等条件购买该等未出售部分的目标股权；且(iii)各方应积极配合完成股权转让所需的相关事项。
3.多位投资人拟行使优先购买权的比例计算
计算方式一
多位投资人拟行使优先购买权的，每位投资人依据其在股东出售通知日所拥有的股权/股份数额占所有拟行使优先购买权的投资人所拥有的股权/股份数额之和的百分比购买相应的拟出售股权。
计算方式二
将拟出售股权在各投资人之间按照股东出售通知发出当日各投资人的持股比例进行分配。即每一名投资人有权行使优先购买权的拟出售股权数量（简称“优先购买份额”）应为出售股东拟出售股权总数乘以一个分数，该分数的分子为该名投资人届时持有的公司注册资本总额，该分数的分母为所有投资人股东届时持有的公司注册资本总额。
若任何投资人放弃行使优先购买权或未能完全购买其优先购买份额，则已经完全购买其优先购买份额的投资人（简称“优先购买行权投资人”）有权对剩余部分的拟出售股权（简称“剩余拟出售股权”）进行二次购买（简称“二次购买权”）。决定二次购买的优先购买行权投资人以下简称“二次购买投资人”。
（x）若各二次购买投资人拟二次购买的股权总数低于剩余拟出售股权总数，则每一名二次购买投资人有权二次购买的剩余拟出售股权数量应为该二次购买投资人在二次购买承诺中承诺的二次购买股权数量；
（y）若各二次购买投资人拟二次购买的股权总数超过剩余拟出售股权总数，则每一名二次购买投资人有权二次购买的剩余拟出售股权数量应为剩余拟出售股权总数乘以一个分数，该分数的分子为该二次购买投资人在二次购买承诺中承诺的二次购买股权数量，该分数的分母为全体二次购买投资人在二次购买承诺中承诺的二次购买股权总数量。
具体的计算方式需要根据项目的具体情况进行约定。
4. 投资人转股限制
投资人向其关联方或任何其他第三方转让其在公司中持有的股权（除向公司竞争对手直接进行的股权转让外，该转让受限于公司实际控制人的事先书面同意），不受任何限制。在上述情形下，一般投资人会要求公司其他股东无条件地预先给予法律要求的同意并放弃优先购买权。
优先认缴权
股东优先认缴权（Right of First Offer）是指公司在发行新股时，投资方作为原始股东可以按照原持有的股份数量的一定比例优先于他人进行认购股权的权利。
一、法律依据
《中华人民共和国公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
二、设定优先认缴权的原因
在有限责任公司中规定股东优先认缴权，主要是为了维护有限公司的人合性，保护股东的既有法律地位。
保护股东的比例性利益。向股东赋予新股优先认缴权是按照原有股东持股比例进行分配，防止股权被稀释。如果公司增资时，不赋予股东优先认购权，原有股东的股权比例将会被稀释，不但会影响其财产性权利，而且会影响其非财产性权利，例如可能会丧失董事会原有席位，不能有效地参与公司日常治理，打击原有股东投资积极性。
保护中小股东权益。为了保护中小股东的弱势地位，需要赋予中小股东新股优先认购权，以此来制约大股东通过认购新股来强化其控股地位的目的。
提高公司融资效率。通过将新股分配给原股东，可以免去对新股东尽职调查的时间，提高融资效率；对股东优先认缴权的时间限制，可以督促股东及时行使权利，提高公司整体融资效率。
三、股东优先认缴权的行使
1. 原则
公司应当履行告知义务，在公司需要增加资本时，公司有义务将该权利及相关内容通知公司股东，从而保障公司股东能够及时行使优先购买权。
2. 例外
（1）公司章程另有规定的除外，即公司章程可以排除股东的优先认缴权。
（2）根据《公司法》第34条第二款“全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外”，故公司为筹资或为了其他公司利益，在客观合理的基础上按照股东平等原则，依照合法程序，可以由股东大会以特别多数决议排除优先购买权。
四、股东行使优先认缴权的限制
1. 行使期限
我国《公司法》及相关法律没有对优先认缴权的时效作出规定，但根据最高法院的公报案例，股东行使优先认缴权应有时间限制，“股东优先认缴公司新增资本的权利属于形成权，为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使”，若股东得知公司拟发行新股后未作出行使优先认缴权的意思表示，且在公司将新股增发给新股东时未表示反对，则认为原股东放弃了优先认缴权。
2. 优先认缴出资比例的限制
原则上，股东对新增资本的优先认缴权不能超出原持股比例。如果超出原持股比例，则会损害其他股东的利益，不符合优先认缴权的立法目的。
五、优先认缴权的分类
1. 法定优先认缴权
即前文所述《公司法》第34条对股东优先认缴权的规定。
法定优先认缴权中股东权限：在公司进行新一轮增资时，投资方法定的优先认购权权限为该投资方实缴增资额（计入注册资本的部分）占公司总实收资本的比例。例如，公司注册资本为人民币1000万元，投资方的认缴出资额为50万元，在公司新增资本时，公司实收资本为50万元，投资方的实缴出资为50万元（即其他股东均尚未实缴出资），则此时投资方的实缴出资比例为100%，投资方对于公司的全部新增资本享有优先认购权。
2. 约定优先认缴权
（1）Pro rata优先认缴权
Pro rata优先认缴权指投资协议所约定的投资方按照持股比例享有的优先认购权，此处持股比例是指在公司拟进行的增资前，投资人享有的公司股权比例。
（2）Super pro rata优先认缴权
持有Super pro rata优先认缴权的投资方在后续轮次融资时有权按照投资人之间的持股比例（即投资人所持有的公司注册资本金数额占所有投资人持有的公司注册资本金数额之和的百分比）优先认缴公司新增注册资本。
（3）绝对优先的优先认缴权
在投资人较为强势的交易中，投资人可能会要求绝对优先的优先认缴权，例如在后续轮次融资时就所有新增股权均享有优先认缴权。
六、股东优先认缴权的救济
1. 请求公司停止相关侵害行为
当公司发行新股对股东优先认缴权造成侵害时，股东首先可以通过口头或者书面的方式要求公司停止发行新股，从而行使自己的优先认缴权。
2. 提起诉讼
当股东（大）会做出的决议，因决议内容违反法律、行政法规的相关规定时，该决议是无效的，因此股东可以提起决议无效或撤销之诉。股东应当自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
七、股东优先认缴权不适用之特殊主体
1. 可转换债券持有人之优先认缴权
可转换债券是债券持有人可按照发行时约定的价格将债券转换成公司的普通股票的债券。因可转换债券持有人非公司股东，赋予其优先认缴权将会损害原有股东持有比例，故除非公司章程或者股东会另有规定，原则上可转换债券持有人不享有新股优先认缴权。
2. 公司持有的股份
“公司制”的初衷是为了实现股东的股权与法人的财产权的分离，如果公司自身享有新增股权的优先认缴权，将会打破这种所有权与经营权的平衡，故公司自身不享有自己股权的优先认缴权。
八、实践中优先认缴权条款的具体适用
1. 常见条款：
（1）“如公司增加注册资本或类似行为（“增资”），投资人有权，但无义务，以同等条件按投资人之间在本次增资后的持股比例（即投资人各自所持有的公司注册资本金数额占所有投资人持有的公司注册资本金数额之和的百分比）优先从公司购买新发行的股权（“新股”）。该新股的价格应不低于本次增资的认购价格。”
（2）“如公司增加注册资本或类似行为（“增资”），投资人有权，但无义务，以同等条件按其享有的公司股权比例优先从公司购买新发行的股权（“新股”）。该新股的价格应不低于本次增资的认购价格。”
2. 优先认缴权的排除
在下列情况下，投资方不享有优先认购权：
(1) 为实施董事会通过（包括投资方董事批准）的任何员工股权激励计划或涉及股权的薪酬计划而新增的注册资本或发行的股权期权，或基于该等股权期权而新增的注册资本；或
(2) 经股东会通过（包括投资方批准）的，为实施对另一主体或业务的收购或与其他实体合并而增加的注册资本。
3. 二次优先认缴权
截至认购期限届满，若任何投资方放弃行使优先认购权或未能完全认购其优先认购份额，则已经完全认购其优先认购份额的投资方（简称“行权投资方”）有权对其他投资方放弃认购的优先认购份额（简称“剩余优先份额”）进行二次认购。公司应向行权投资方书面通知剩余优先份额的总额。行权投资方应在收到前述书面通知后一定期限内应向公司通知其是否二次认购剩余优先份额，决定二次认购的行权投资方（简称“二次认购投资方”）应当同时作出二次认购的书面承诺（简称“二次认购承诺”），且该等二次认购承诺中应当注明其拟二次认购的新增注册资本数额。如果行权投资方没有在前述期限内发出二次认购承诺，应视为该行权投资方放弃二次认购。
（x）若各二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本总额低于剩余优先份额总额，则每一名二次认购投资方有权二次认购的新增注册资本数额应为该二次认购投资方在二次认购承诺中载明的拟认购新增注册资本；
（y）若各二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本总额超过剩余优先份额总额，则每一名二次认购投资方有权二次认购的新增注册资本数额应为剩余优先份额总额乘以一个分数，该分数的分子为该名二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本金额，该分数的分母为全体二次认购投资方拟二次认购的新增注册资本总额。
清算优先权
清算优先权（LiquidationPreference）又称优先清算权，是指持有优先股的私募股权投资者有权在普通股股东之前按照事先约定的价格获得企业清算价值的全部或一部分。
一、清算优先权的作用
投资者在投资协议中通常会约定清算优先权条款，主要目的是保证投资人在退出时的损失最小化，做到“旱涝保收”；其次是投资人要在公司被收购、出售控股股权或出售主要资产时，也就是视为清算的情况下，也能获得一个比较理想的回报。
二、清算优先权的分类
根据优先股股东是否可以参与后续分配，清算优先权可以分为如下几种类别：
1.无参与权的优先股
（Non-participating Preferred Stock）
无参与权的优先股是指投资人仅获得优先权约定分配，不参与后续分配。
常见表述为
首先支付各优先股A股原始购买价的[一倍]的金额[加上孳生股息][加上宣告而未付的股息]。剩余收益再分配给普通股股东。
例
投资人投资 1000 万，得到 30%股权。有清算优先权条款如上，回报率定为 1 倍。当公司清算时价值低于 1000 万时，投资人行使清算优先权，将把所有资金全数拿走。假如公司清算价值低于 3333万高于 1000 万时，投资人按股权分配都将低于 1000 万，则投资人会选择行使优先清算权，得到 1000 万。但是，当公司清算价值大于 3333万时，行使一般分配权按30%比例分配将得到多于 1000 万的回报，投资人会放弃清算优先权，选择按比例分配。
2.有参与权的优先股
（Full Participating Preferred Stock）
有参与权的优先股是指享有参与分配权的投资人在获得优先权约定额之后，还根据其持股比例和其他股东按股权比例分配剩余变现款。
常见表述为
首先支付投资人原始购买价的[一倍]的金额[加上孳生股息][加上宣告而未付的股息]。然后，任何剩余的可供股东分配的公司资金和资产将按持股比例在所有股东（包括投资人以及普通股股东）之间进行分配。
例
投资人投资 1000 万，得到 30%股权。有清算优先权条款和参与权条款如上，回报率定为 1 倍。当公司清算时价值低于 1000 万时，投资人行使清算优先权，将把变现资金全数拿走。而一旦公司清算价值高于 1000 万，则投资人有权得到变现资金减去 1000 万后剩余部分的 30%。假使公司清算价值为 11000 万时，投资人先按优先权得到 1000 万，剩余 10000 万按比例分配，投资人得到 3000 万。投资人得到全部总计 4000 万回报。
3.附上限的优先股参与权
（Cap on Preferred Stock Participation Rights）
附上限参与分配权表示优先股按比例参与分配剩余清算资金，直到所获回报总额达到约定回报上限。这是一种对完全参与清算优先权的不公平性做出限制的折中，即投资人回报达到一定上限后，停止参与分配，由创始人享有剩余部分价值。
常见表述为
首先支付各优先股A股原始购买价的[一倍]的金额[加上孳生股息][加上宣告而未付的股息]。然后，优先股A股在视同转换的基础上与普通股共同参与分配；但一旦投资人获得的回报达到[x]倍投资款，将停止参与分配。之后，剩余的资产将由其他股东按比例分配。
例
投资人投资 1000 万，得到 30%股权。有清算优先权条款和参与权条款如上，回报率定为 1 倍, 回报上限定为 4 倍。当公司清算时价值低于 1000万时，投资人行使清算优先权，将把变现资金全数拿走。而一旦公司清算价值高于 1000 万低于 13333 万时，则投资人有权得到变现资金减去 1000万后剩余部分的 30%。但当公司清算价值高于 13333 万时，投资人如行使优先清算权仅最多能得到 4000 万的回报，而直接按比例分配则能得到多于 4000 万的回报，此时投资人会选择放弃优先清算权，而行使一般分配权。
实践中，优先清算回报上限一般是优先股股东原始购买股权价格的2~4倍。但是，需要特别注意的是，该2~4倍里面已经包括了在执行优先清算权操作程序第一步中分配给优先股股东的X倍于原始股购买价格的优先清算回报。
三、清算优先权的实现方式
（1）分红
常见条款表述
在清算事件发生后，不违反相关法律的前提下，现有股东一致同意，以定向分红的方式向投资人支付其根据优先清算权所应得款项。
我国《公司法》第34条规定了“全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外”，该条文就给约定分红提供了法律依据，故在法定清算程序启动之前，约定以分红的方式将计算后投资人根据优先清算权应获得回报预先发放给投资人是可行的。
通过分红方式实现清算优先权仅适用于公司资产被并购模式下待分配财产进入公司账户且公司盈利的情形。在创始人卖出自己所持有的股份（即股权并购）的情况下，该方式不可行。
（2）二次分配
常见条款表述
为了满足相关法律的要求并同时实现各方在本协议项下的约定 ，各方同意可分配资产将按照如下机制与程序进行分配调整：可分配资产首先按照股东的出资比例分配给公司各股东（“初次分配”）；初次分配完成后，公司各股东间应通过无偿转移或受让的方式再次调整其从初次分配中获得的资产数额，使得公司各股东最终获得的可分配资产的数额达到清算优先权规定的分配方案下相同或类似的效果。
例
公司法定清算后偿还所有债务后可供股东分配财产共计 10000 万，投资人占 30%股权，创始人 A 和创始人 B 各自占 35%股权。投资人按清算优先权计算共计应得 4000 万回报。初次分配后投资人得款 3000 万，创始人A 和创始人 B 各自得款 3500 万。则二次分配由 A 与 B 各自无偿转让 500 万给投资人，以使投资人最终取得 4000 万的回报。
四、清算优先权的触发——清算事件
清算事件是指除了IPO之外的一切导致公司控制权变更的重大资产或股权的变动情况，诸如公司投票权转移、公司被兼并、合并、公司全部或实质性全部资产的出售、租赁、转让或其他处置方式。指当该事件发生时投资人股东即可行使清算优先权的事件。
清算事件分为一般清算事件和视为清算事件(Deemed Liquidation Event)。所谓一般清算事件，是指公司经营状况不佳时，进行清算、解散或清盘，在此类情况下公司剩余的资产已所剩不多。而视为清算事件，则并非指公司事实上的解散或清盘，而是指公司合并、被收购、出售控股股权以及出售主要资产、重组以及其他活动，从而导致公司现有股东占有存续公司已发行股份的比例不高于 50%，在这类情况下，公司可能仍拥有很多资产。
常见条款表述
“除法定清算事由之外，因合并、收购、出售控股股权、出售主要或全部资产而导致公司现有股东持有续存公司已发行股份的比例不高于50%的，该类事件被视为清算事件。”
五、清算优先权的深层次探讨
首先，虽然优先清算权是为了保护优先股股东投资收益而设计的，但是该制度同时也是防止普通股股东出现道德风险的有效机制。
其次，从权利性质上分析，享有参与分配权的优先清算权是债权与股权的结合体。
再次，在行使优先清算权时，存在着私募股权投资人与企业原始股东退出利益不一致的情况。
又次，在企业发生多轮融资时，优先清算权会更为复杂。
从本质上讲，存在两类处理方式：其一是后续进入的私募股权投资人的优先清算权依次优于之前进入的投资者。其二是不论投资于企业的时间晚近，所有私募股权投资人的优先清算权平等，也可以说不同序列和类别的优先股股东之间不享有优先清算权，优先股股东只是相对于普通股股东而言才享有相对的清算优先权。
最后，优先清算权条款是企业与私募股权投资者谈判的结果，世界上并不存在一个适用于所有私募股权融资案例的优先清算权。
优先分红权
优先分红权(Dividend Preference)，是指当公司分配股息时，优先股股东享有的优先于普通股股东取得股息的权利。
一、优先分红权的作用
1. 取得稳定回报，降低投资风险。优先分红权是与清算优先权和回赎权联系起来的，在清算以及回赎发生时，投资人可以通过累积性分红权，至少获得一个较为稳定的回报。
2. 限制公司分红与创始股东套现。获得分红并不是风险投资人的主要目的，优先分红权的主要目的是PE投资人为了限制原股东分红，将所投资本留于所投公司用于发展，最大限度地保障投资收益的制度。
二、优先分红权的类型
（1）累积性和非累积性优先分红权
根据股息分配是否具有累积性，可分为累积性(Cumulative Dividend)和非累 积性优先分红权（Non-Cumulative Dividend）。所谓累积性优先分红权，是指在某个财务年度内，如果公司未发生应予分红的情况、或者公司盈利不足以分派规定的红利，则优先股的股东有权要求公司在日后的财务年度内予以补足。对于非累积性优先权，虽然优先股股东对公司当年所获利润有优先于普通股股东获得分派股息的权利，但若当年盈利不足以派发规定的红利，或者公司当年未宣告派发红利，则优先股股东不能要求公司用日后的财务盈余给以补发。
（2）参与性优先权和非参与性优先权
根据优先股股东是否可参与普通股的股息分配，可分为参与性优先权 (Participating Preferred)和非参与性优先权（Non-Participating Preferred）。所谓参与性优先权，是指当优先股股东在分得固定红利后，仍可在可转换基础上，按持股比例与普通股股东一起分配剩余的利润。而非参与性优先股的股东，只能获得固定数额的股息，不可以再参与剩余利润的分配。
（3）固定分红优先股与可调整优先股
根据分红率是否可调整变化，分为固定分红优先股与可调整优先股。前者分红率不可以调整变化，在优先股发行时即确定，而后者则在合同中约定分红率可随相关条件(例如银行利率)变化，此种分红率规定具有一定的弹性，便于对公司与投资人之间、普通股与优先股之间的利益进行动态调整和平衡，而固定分红率优先股虽缺乏弹性，但信用较高，利于优先股股东利益的保护。
三、实务中优先分红权的常见表述
1.各方同意，本次增资完成之后，公司应按照法律以及公司章程的有关规定和程序向投资人足额支付股息红利。如公司当年拟向股东分配利润（“可供分配总利润”）的，投资人有权在公司其他股东分配利润前优先分取当年的利润。在向投资人足额支付红利之前，公司不得向公司的任何其他股东以现金、财产或以公司股权的方式支付任何红利。
2.当年的可供分配总利润在扣除上述投资人优先分取的利润后，投资人和公司其他股东将按持股比例共同享有公司的利润（包括但不限于本次增资完成前公司实现的所有净利润以及以前年度的滚存未分配利润）。
四、保障投资人优先分红权的方式
1、优先分红权条款以章程约定为表现形式
在公司章程中约定优先分红权，若关于公司利润分配方案的股东会决议违反优先分红权，PE投资人可以此为由向法院主张撤销违反公司章程的股东会决议（《公司法》第二十二条：股东会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销）；并且因为公司章程具有公示对抗效力，即使是后轮投资股东，在对公司进行投资时必定对于公司章程进行了尽职调查，并于投资入股成功后形成新的公司章程或章程修正案。公司章程约定的优先分红权，效力约束于公司全体股东，各股东均应遵守。
故PE投资人在投资公司时，应该特别注意将优先分红权以章程约定为表现形式，而非仅在投资协议中体现，以更好保障将来优先分红权的诉权。
2、投资协议中约定创始股东违约责任
虽然违反投资协议不属于撤销违反优先分红权的公司利润分配方案的股东会决议的法定事由，在先的投资协议亦不能约束在后的投资股东。但是投资协议对于享有优先分红权的股东及创始/原股东均具有约束力，享有优先分红权的投资人可通过主张创始/原股东违反投资协议，要求其承担相应赔偿责任。
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作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：私募股权与投资基金,资本市场/证券,收购兼并
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输12
柳秋萍 律师
上海办公室 资本市场部
锁晖桐
上海办公室 资本市场部
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