私募基金刑事风险防范正确之道

何去何从

私募基金的刑事风险

近日，沪深两市四家上市公司连续发布公告称，因某基金管理人涉嫌违规，公司所认购的私募基金产品存在重大违约风险，可能导致相关投资资金不能如期、足额收回。随后，该基金管理人发布公告，承认基金存在实际投资方向和承诺募集用途不一致的违规操作。

这又是一起典型的私募基金爆雷案件。

可以预见，投资者随后将采取多种方式进行维权。基金管理人对投资项目进行虚假陈述、挪用投资资金以及在募集资金过程中存在不合规操作等，都将成为投资者的维权切入点。由于案件具有较强的涉众性，且涉案金额巨大，因此案件容易引起司法机关的关注。有鉴于此，对投资者来说，在刑事维权方案上有较大的灵活选择空间。除了非法吸收公众存款罪外，投资者还可以在诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪等多个罪名之间选择刑事切入点。一旦司法机关启动刑事诉讼程序，那么基金管理人及其责任人员将面临被刑事处罚的法律风险。

事实上，在近年来频繁发生的私募欺诈案件中，都存在虚构项目背景和增信措施以及资金用途造假等事实，而欺诈行为的实施者，既可能是被投资方，也可能是基金管理人，还可能是基金市场服务机构。无论哪种情形，基金投资者都是最终的被害人，维权矛头也越来越倾向于由“精确制导”的定点打击方式改为“地毯式轰炸”，将基金方、项目方、托管方等各类主体一网打尽。在这种情况下，无论基金管理人是否参与欺诈——甚至有时基金管理人也是项目方的欺诈对象——都有可能在强监管的宏观政策下面临刑事风险。令人尴尬的是，当欺诈行为是由项目方实施时，基金管理人仍有可能在法律责任层面为项目方的欺诈行为埋单，从而陷入“无辜躺枪”的境地。

蝴蝶效应

刑事风险何以发生

事实上，在我国的私募基金合规监管中，监管部门始终对基金运作的安全性给予了充分关注，并且对基金管理人及其他私募机构提出了较高的合规要求。但是在私募基金的实际运作中，各类欺诈案件仍然屡见不鲜。究其原因，可以归结于以下几点。

首先，是项目审查流于形式。从投资立项到基金退出，基金管理人应当始终密切关注投资项目的风险状态，并通过尽职调查、资金监管、进度追踪等多个途径对项目方进行监督，及时识别欺诈风险。但是，在实操层面，基金管理人对项目的审查往往流于形式，忽视对项目进展、增信状况、资金用途、目标公司管理状态的跟进与核查，这就导致欺诈风险和线索被不断忽视，最终出现资金流失的风险后果。

其次，是基金募集程序不合规。在当前的基金募集中，基金管理人和基金销售机构仍可能存在向非合格投资者募资、公开宣传、虚假陈述、承诺或变相承诺保本付息等不合规操作。一旦募集行为突破监管红线，无疑增强了相关私募基金的欺诈性质。如果欺诈风险爆发，基金管理人和销售机构将面临被刑事追责的巨大风险。

最后，是打击私募违法的强监管趋势。近年来，频繁爆发的涉众型投资危机事件促使监管手段不断升级，自互联网金融之后，法律监管的重心开始逐步向私募基金进行偏移。除了行业自律和行政监管外，刑事司法实践也在危机事件中扮演起越发活跃、主动的角色。一旦出现私募违法案件，刑事司法会第一时间介入，并直接将案件的违法性质提升到刑事层面。

在这种环境中，只要基金管理人或其他相关机构稍有不慎，就可能直接和欺诈案件相关联，并进而承担刑事法律责任。

内外兼修

私募基金刑事风险管理方案

在当前私募基金的强监管时代中，刑事风险已经成为私募机构的最大风险。对于基金管理人和其他基金服务机构来说，到底应当如何构建风险管理方案，才能确保对风险的全面预防和控制？

事实上，私募基金募、投、管、退过程中，始终贯穿着项目投资欺诈和资金募集合规两个方面的核心风险。就投资欺诈而言，自项目初期谈判，到项目审查，再到项目管理及基金退出，每一个流程都对应着专门的合规要求。这其中，诸如反欺诈尽职调查、反欺诈交易架构设计、反欺诈资金监管方案、欺诈风险解决机制等措施，都是确保私募机构准确评估欺诈风险、应对欺诈危机的有力保障。而资金募集方面，基金管理人和销售机构应当建立标准化合规流程，在募集主体合规性，募集对象合规性，推介行为合规性，签约程序合规性等方面对照刑事司法实践关于非法集资的认定依据完善内部管理制度，在涉及资金募集的决策、授权、执行等环节增设内部监督机制，从而确保资金募集的合规性。

简而言之，对于私募基金管理人来说，只有在投资与募资两端同时采取有效的风险管理措施，才能真正实现风险防控，避免承担刑事法律责任。

END

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作者简介：

王峰 律师

合伙人  上海办公室

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 私募股权与投资基金, 刑事合规

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输12

王潜 律师

上海办公室 争议解决部

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