经济性裁员，优先留用的会是你吗？

在科技智能高速发展的浪潮下，现代企业面临业务升级、结构转型等机遇和挑战。企业通过减员缩编的方式适当缩减人员有助于增强企业的生命力，对于降低成本、提高生产效率有着重要意义。

经济性裁员是中国劳动法中劳动合同解除的一类重要情形，《劳动合同法》第四十一条[1]就经济性裁员的实体要件和程序要件做出了明确规定。除此之外，该条还赋予特殊员工在裁员过程中的优先留用权和优先录用权，从而保障弱势群体的利益。本文中，笔者将结合审判案例就经济性裁员中的优先留用制度加以解析。

一

优先留用的法定情形

优先留用，是指企业在实行经济性裁员的过程中，应当优先留用具有以下三种情形的员工：（一）与单位订立较长期限劳动合同的员工；（二）与单位订立无固定期限劳动合同的员工；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人的。

基于法律对优先留用制度的特别规定，对于启动经济性裁员的企业，在拟定被裁减人员名单时，应当将被裁减人员是否具有优先留用情形作为是否被裁减的重要考量因素，如企业在制定裁员名单时单纯采用民主评议、投票、末位淘汰的方法确定被裁减人员，而不考虑被裁减员工是否具有优先留用的法定情形，则企业将面临极大的违法解雇风险[2]。

二

优先留用与禁止裁减的区别

除优先留用外，《劳动合同法》第四十二条[3]还规定了六种不得裁减员工的情形（以下简称“禁止裁减”）。在禁止裁减的情形下，如员工存在《劳动合同法》第四十二条规定的六种情形之一，则企业不得以经济性裁员的方式与其解除劳动关系，否则将构成违法解雇。相比之下，优先留用并非完全禁止企业在经济性裁员中裁减具有三种情形之一的员工，而是给予该等员工同等条件下优先留用的特殊待遇。

例如，在(2018)苏09民终5310号案件中，范某认为S公司通过实行经济性裁员与其解除劳动合同应当认定为违法解雇，理由是范某与S公司签订了无固定期限的劳动合同，属于优先留用的人员，S公司留用了与其签订固定期限劳动合同的人员，却解除与范某之间的无固定期限的劳动合同，违反了法律的强制性规定。而法院认为，《劳动合同法》虽然规定了应当优先留用无固定期限劳动合同员工，但并未规定对此类员工不得进行经济性裁员，且只是规定应当“优先”留用，范某未能提供证据证明S公司在留用人员时存在留用不符合优先留用条件人员的情形，也没有提供证据证明其属于《劳动合同法》规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。因此，对范某的诉讼请求不予支持。

三

优先留用的适用条件

虽然法律赋予了特殊员工在裁员中的优先留用权，然而员工并非可以任意主张权利。结合司法案例，员工成功行使优先留用权应当至少同时满足以下条件：

第一，员工A 具有法定优先留用的三种情形之一而被用人单位裁减；

第二，员工B不具有法定优先留用的三种情形之一而被用人单位留用；

第三，员工A与员工B处于同等条件。

案例胜于雄辩，在笔者调研的案例中，司法机关对于员工主张的优先留用权均设置了严格的适用标准，例如：

(一) 被裁减员工因未能证明其具有优先留用的法定情形而败诉

在(2015)闵民一(民)初字第1808号案件中，黄某认为，Z公司在裁减人员时应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的员工和家庭有困难的人，同时，黄某向法院提供民事判决书、新生录取通知书、收费专用收据、证明两份，欲证明其离婚后女儿由其抚养，家庭开支均由黄某承担，且黄某目前待业在家，家庭困难，属于《劳动合同法》第四十一条规定的裁员时应当优先留用的人员，但Z公司没有对黄某的家庭情况进行调查就草率将其列入裁员名单。公司方辩称，黄某提供的证据并无法证明其符合《劳动合同法》第四十一条第二款规定的裁员时应当优先留用人员的条件，双方解除劳动合同时黄某的女儿已年满20岁，故黄某不符合家庭无其他就业人员，有需要扶养的未成年人的情形。最终，法院认为，Z公司实行经济性裁员符合法律规定，由于黄某提供的证据无法证明其符合该条款规定的裁员时应优先留用人员的条件，故法院对黄某的主张不予采纳。

(二) 被裁减员工未能证明留用人员不具有优先留用的法定情形而败诉

在(2018)粤0306民初25559号案件中，X公司因生产经营严重困难以经济性裁员的方式解雇了来某。裁员前，来某工作的报关部有2个主管，另一个主管的工作年限比来某短，X公司在裁员时未优先留用来某，来某因此主张X公司与其违法解除劳动合同。但来某无法提供证据证明X公司留用的员工比其工作年限短，最终，法院对来某的主张不予支持。

(三) 被裁减员工未能证明其与留用员工处于同等条件而败诉

此处，对“同等条件”最为直接的理解即被裁减员工与留用员工处于相同岗位。例如，在（2017）粤1972民初3857号案件中，法院认为，法条中所述应当优先留用已签订无固定期限劳动合同的人员，应当针对相同的岗位而言，熊某未能举证证明W公司在同一岗位上留用了固定期限劳动合同的人员而将其裁减，故对其主张W公司违法解雇不予采纳。

又如，在(2015)苏中民终字第02852号案件中，李某认为其在X公司工作八年，获得过总经理嘉奖，与X公司签订的是无固定期限劳动合同，按照法律规定属于优先留用人员，在李某所在部门还有大量固定期限员工，但X公司并未考虑这一事实，X公司系违法解雇。法院认为，《劳动合同法》虽然规定了应当优先留用无固定期限劳动合同员工，但并未规定不得对此类员工进行经济性裁员，且李某属于管理岗位员工，而X公司留用的为一线操作工，故对于李某的主张不予支持。

四

优先留用制度在司法实践中的争议

由于《劳动合同法》第四十一条采用高度概括的表述对优先留用制度加以规定，导致优先留用制度在司法实践中一直存在争议。

(一) 对同等条件认定的争议

判定被裁减员工是否符合优先留用的重要标准之一是被裁减员工与留用员工是否处在同等条件。实践中，岗位的异同通常被认为是最直接的认定标准，此外，员工的工作经验、资格技能、薪资待遇、学历等均可能被视为判定是否处于同等条件的要素。由于法规对此并无明文规定，司法机关的自由裁量可能导致案件裁判结果的不同。

 案例一

法院认为薪资待遇不属于是否处于同等条件的认定要素

例如，在(2015)沪一中民三(民)终字第1312号案件中，被裁减员工肖某与T公司签订无固定期限劳动合同，担任T公司财务经理兼人事经理。法院认为，依据《劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位在进行经济性裁员时应当优先留用三类人员，即与本单位订立较长期限固定期限劳动合同的人员、与本单位订立无固定期限劳动合同的人员及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员。肖某与T公司签订有自2012年7月15日起的无固定期限劳动合同，属于上述法律规定应当优先留用的人员。现T公司将肖某裁减掉而留用财务部另一名签订有两年期劳动合同的员工及人事部另一名刚入职的员工，并不符合上述法律规定。T公司主张肖某的工资高于另两名留用的员工，其因常年亏损而没有实力留用高薪人员，但低薪人员并非法定应当优先留用的人员，且T公司也无证据表明其有按照劳动行政部门的意见，通过与肖某协商降低工资等方式来留用肖某。因此，认定T公司系违法解除劳动合同。

案例二

法院认为资质技能属于是否处于同等条件的认定要素

又如，在(2010)沪一中民三(民)终字第218号案件中，鲁某与H公司签订无固定期限劳动合同，H公司因经营严重困难而实行了经济性裁员。鲁某主张，H公司留用的人员中有签订固定期限劳动合同的员工，违反了优先留用的原则。法院认为，虽然鲁某与H公司签订了无固定期限的劳动合同，属于经济性裁员时优先留用人员，但所谓“优先”，应当是在同等条件下的“优先”，现H公司留用人员中8人也是签订无固定期限劳动合同，另外3人虽签订有固定期限的劳动合同，但与鲁某相比，该等3人具有专业技术操作证书，因此H公司决定解除与鲁某的劳动关系并无不当。

在以上两个案例中，员工均主张企业在实行经济性裁员的过程中违反了优先留用原则，而案件的争议焦点为被裁减员工与留用员工是否处于同等条件。上海市第一中级人民法院认为，员工的资质技能可以作为企业是否对其留用的衡量标准，而薪资待遇则不宜作为留用标准，在一定程度上体现了法院的自由裁量权。

(二) 用人单位对员工的家庭情况是否负有主动审查的义务？

优先留用制度在司法实践中的另一争议为企业是否应当对员工是否具有优先留用的法定情形进行主动审查。由于企业熟知员工的劳动合同签订情况，因此，这一问题的焦点集中在企业是否应当就被裁减员工的家庭情况进行主动审查。比如，员工在裁员之前没有向企业说明其家庭情况，企业对其进行裁员后，该员工又以家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人符合优先留用情形为由诉企业违法解除。在此情况下，企业是否面临违法解雇的风险？

实践中，不同的法院对此问题各抒己见。

一种观点认为，企业不可能熟知每一位员工的家庭情况，如员工在裁员前没有主动向企业声明其家庭情况，而在裁员后主张企业违反优先留用的原则，法院将不予支持。例如，在(2015)三中民终字第03674号案件中，法院认为，曹某在入职时披露其爱人有工作，且认可如家庭情况变更会通知P公司，但其在职期间没有通知P公司其家庭情况发生变化，现曹某确系其家庭收入主要来源，但因其未向P公司及时披露，P公司在不知情的情况下与其解除劳动关系并无不当。

另一种观点认为，由于优先留用是以义务的形式规定在经济性裁员的法条中，因此，用人单位有义务就员工是否符合优先留用的情形进行主动审查，包括对员工的家庭情况进行主动审查，否则，企业应当承担不利后果。

结语

优先留用制度体现了法律对企业大规模裁员的制衡，是企业承担社会责任的重要体现。由于优先留用义务的束缚，企业在实行经济性裁员的过程中不仅应当满足法律规定的实体要件和程序要件，还应当将被裁减员工是否具有优先留用的法定情形作为制定裁员名单的重要考量因素。鉴于法律及司法实践中对企业实行经济性裁员设置了严苛的标准，建议企业在裁员前聘请专业的劳动法律师进行指导，从而保障裁员的顺利实施。

【注] 

[1]《劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

[2] (2017)辽04民终1192号判决书。

[3]《劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”

End

 作者简介

张根旺  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：劳动法, 诉讼仲裁, 合规/政府监管

李旭  律师 

上海办公室  公司部

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