新《土地管理法》来了，社会投资者参与集体土地运营有何变化？

一

背景

2019年8月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，2019年9月5日，全国人民代表大会官网公布了修改后的《中华人民共和国土地管理法》全文[1]，并将于2020年1月1日起正式实施。此次对于《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”，为行文需要，除非另有说明，2004年修正的现行《中华人民共和国土地管理法》以下简称“原《土地管理法》”）的修改，承继了十八届三中全会的精神，总结了我国近年来土地制度改革，追认了土地市场的实践创新，特别是破除了集体经营性建设用地进入市场的法律和制度障碍。

以往，我国法律和政策基于对集体土地和农民利益的保护，为防止土地兼并和维护集体土地的公有制性质，并不鼓励农村土地直接进入土地市场，对农村土地流转设立了种种限制。因此我国长期以来集体建设用地进行流转的合法途径都是先由国家付出补偿，征收集体所有的土地，转变土地性质为国家所有，最后通过划拨或出让的方式把土地投入市场，转移给需要土地的个人或组织。

新土地管理法删除了原法第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须使用国有土地”的规定，允许集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意的条件下，通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单经或者个人直接使用。同时，使用者取得集体经营性建设用地使用权后还可以转让、互换或者抵押。

二

社会投资者参与集体土地运营将受到

法律保护

1.集体建设用地使用权用益物权性质的确认

《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即关于物权，只能由全国人民代表大会通过制定法律予以规定，其他法律文件，包括行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等均不能设立物权。这一条是物权法定原则的直接体现。而《物权法》第三编用益物权，明确规定了土地承包经营权、建设用地使用权（国有）[2]、宅基地使用权、地役权四种类型的土地使用权，《物权法》特别在第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”而原土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”根据物权法定原则，原土地管理法并未明确规定集体建设用地使用权为用益物权。

此次修改后，原《土地管理法》第六十三条修改为：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”上述修改删除了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，结合《物权法》及修改后《土地管理法》的规定，允许集体土地的所有权人通过出让、出租等方式将集体经营性建设用地交由其他单位或个人使用，即从法律层面肯定了集体经营性建设用地使用权的用益物权性质。

对于社会投资者而言，在原《土地管理法》的实践中，部分农村集体经济组织将集体土地违法出让、转让或出租给社会投资者从事非农业建设，此种情形下，社会投资者将面临被土地行政主管部门处罚和被收回土地的风险，法院也可能将此等出让、转让或租赁的合同认定为因违反强制性法律规定而无效，导致社会投资者的大额投资面临无法顺利收回的风险。修改后的《土地管理法》从法律层面肯定了集体经营性建设用地使用权，社会投资者通过合法程序所取得的集体经营性建设用地使用权将不再面临被提前收回的风险，所签署的出让、出租协议有效且受到法律保护。修改后的《土地管理法》第六十六条新增加一款：“收回集体经营性建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、行政法规另有规定的除外。”通过书面合同约定收回集体经营性建设用地使用权的方式，体现了合同各方在集体经营性建设用地使用权收回方式上的意思自治，在合法合规的基础上，社会投资人可以通过书面合同，保护所取得的集体经营性建设用地使用权不被非法提前收回。

2. 社会投资者参与集体建设用地运营的合法路径

除将集体土地征收转为国有土地后、再通过正常的国有土地取得方式取得以外，在非试点区域，社会投资者在原《土地管理法》语境下参与集体建设用地运营，通常以与农村集体经济组织共同举办企业的方式“曲线救国”，这种模式系根据原《土地管理法》第六十条之规定[3]，但此种合作模式，存在较多障碍和不可控因素：

1. 需要确保共同举办的企业为乡镇企业，而根据《中华人民共和国乡镇企业法》（以下简称“《乡镇企业法》”），乡镇企业需要由农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用，此外，乡镇企业需要当地乡镇企业行政管理部门（地方农业农村局及其下属具体行政单位）登记备案，从而取得乡镇企业身份，不仅程序繁复，且与社会投资者希望实际经营和操盘并表的商业需求相矛盾，社会投资者也无法充分发挥其经验和运营能力。

2. 根据《乡镇企业法》，乡镇企业设立的目的是承担支援农业义务，其所持土地使用权能否用于开展非农建设亦存在争议，这与社会投资者的商业诉求不相符合。

3. 土地使用权入股、联营需要向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，由县级以上地方人民政府批准，程序难度较大。

4. 社会投资者既不直接持有项目物业的权益，也不直接持有项目公司的股权，仅以合同关系约束与集体经济组织之间的合作。而合作合同可能被认定为违反强制性规定而无效。

基于前述的障碍，《土地管理法》修改前，社会投资者参与集体土地投资运营时的通常模式下，社会投资者将面临大额投资无法顺利收回、产生收益前需垫付土地费用、项目土地被收回、法律关系不稳定而导致连环违约等风险（具体请参考本团队文章《社会投资者参与集体土地运营模式初探》）[4]。《土地管理法》修改后，社会投资者可通过出让、租赁等方式直接取得集体经营性建设用地使用权，与之前的模式相比，法律关系简洁清晰，权利义务不仅有法可依，亦可通过出让合同、租赁合同的洽商和签订在合法合规的前提下灵活处理，社会投资者参与集体建设用地运营可充分发挥其运营经验优势。

三

社会投资者参与集体土地运营的展望

1.社会投资者应关注集体经营性建设用地入市的程序要求

《土地管理法》修改后，允许集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意的条件下出租、出让。

集体经营性建设用地入市的第一前提条件是符合规划，修改后的《土地管理法》在第二十三条增加规定：“土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。”特别增加第六十四条规定：“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。”分别从土地利用计划角度、实际使用者角度要求集体建设用地合理规划并按照规划用途使用；在第七章法律责任章节第八十二条规定：“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”足见立法者对集体经营性建设用地入市必须符合规划这一条件的重视程度。

其次，所利用的集体经营性建设用地应为依法登记的土地。

再次，集体经营性建设用地入市应由本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意，这与《村民委员会组织法》[5]的规定一脉相承。

目前，《土地管理法》对于集体经营性建设用地的入市流转仅为原则性规定，参考媒体对自然资源部法规司司长的采访[6]，自然资源部后续将会针对上述法律修改起草《集体经营性建设用地出让转让管理条例》，进一步规范集体经营性建设用地出让转让规则，社会投资者可进一步关注相关程序要求。

2.同权同价后集体建设用地的吸引力

不可否认的是，在原《土地管理法》禁止集体土地入市的情况下，集体经济组织没有合法的途径将集体土地投入土地市场，无法由土地的财产权益产生财产性收入，社会投资者恰恰是看中了这一点，以有限的投资成本与集体经济组织合作，参与集体土地的运营；而《土地管理法》修改后，在符合规划和用途管制的前提下，农村集体经营性建设用地的出让、租赁、入股将与国有土地同等入市、同权同价，虽然有利于农民增加财产性收入，但社会投资者参与投资和运营集体土地的成本将有所增加。随着后续《土地管理法实施条例》的修订、《集体经营性建设用地出让转让管理条例》的出台，同权同价后集体建设用地对社会投资者的吸引力还有待市场进一步给出答案。

Q&A

1.什么是土地所有权？

答：土地所有权是土地所有制在法律上的体现，是土地所有者依法对土地实行占有、使用、收益和依照法律做出处分并排除他人干涉的权利。我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权分国有土地所有权和集体土地所有权。

《中华人民共和国宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”因此，国有土地的所有者是国家，集体土地的所有者是农民集体。

2.什么是土地使用权？

《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”土地使用权是指使用人根据国家法律、文件、合同的规定，在法律允许的范围内，对国家和集体所有的土地享有占有、使用、收益和部分处分的权利。土地使用权分国有土地使用权和集体土地使用权。

3.什么是“三块地”？什么是“农地入市”

所谓“三块地”，是指存在于农村地区的“农用地”、“农村集体经营性建设用地”和“宅基地”这三类名称不同，性质不同，用途不同，处置方式不同的土地。

《土地管理法》第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等……”其中，土地利用总体规划、城乡规划确定为住宅的农村集体建设用地即“三块地”中的“宅基地”，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的农村集体建设用地即“三块地”中的“农村集体经营性建设用地”。

所谓“农地入市”，是指此次《土地管理法》修改后，根据第六十三条的规定允许“农村集体经营性建设用地”在符合规划、依法登记，并经本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意的条件下，通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单经或者个人直接使用。上述规定不包括“农用地”和“宅基地”。

4.允许入市的集体经营性建设用地有多少？

根据国务院发展研究中心的专家视点[7]，截至2013年底，全国农村集体建设用地面积为3.1亿亩，其中经营性建设用地面积为4,200万亩，占农村集体建设用地的13.5%。根据相关新闻报道[8]，截至2016年末，全国农村集体经营性建设用地存量规模在5000万亩以上。根据自然资源部《2017年中国土地矿产海洋资源统计公报》，截至2016年末，全国建设用地3909.51万公顷（58642.65万亩）。可粗略计算，截至2016年末，农村集体经营性建设用地存量规模约占全国建设用地总量的9%。

[注] 

[1] 网址：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201909/d1e6c1a1eec345eba23796c6e8473347.shtml。

[2]《物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

[3] 原《土地管理法》第六十条：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”

[4] 载于《城市与发展：政策、法律模式与趋势观察》，中伦研究院编，法律出版社，2018年5月版。

[5]《村民委员会组织法》第二十二条：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。”

[6] 参考《农村土地制度实现重大突破——自然资源部法规司司长魏莉华解读新土地管理法》，来源：中华人民共和国自然资源部网站，网址：http://www.mnr.gov.cn/dt/ywbb/201908/t20190827_2462251.html。

[7] 网址：http://www.drc.gov.cn/xsyzcfx/20150527/4-4-2887362.htm。

[8] 参见2019年8月27日中央电视台13套《新闻1＋1》节目报道。

The End

 作者简介

刘娜  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：房地产, 私募股权与投资基金, 资产证券化与金融产品

李洋  律师 

北京办公室   房地产和基础设施部

作者往期文章推荐：

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。