复杂国际形势下OFAC经济制裁要点及中国企业对策建议

Original 方建伟张国勋等中伦视界 2022-08-01

作者：方建伟张国勋宇文沛

引言

2019年9月14日，沙特阿拉伯两处石油设施遭无人机和导弹袭击，根据沙特阿拉伯公布袭击事件初步调查结果，袭击现场收集有伊朗导弹和无人机残骸。对此，美国总统特朗普表示，将责令美国财政部加强对伊朗制裁的力度。2019年9月20日，美国财政部发表声明，宣布根据第13224号总统令制裁伊朗中央银行、伊朗国家发展基金及一家伊朗企业。未来，美国很可能对伊朗施加更严厉的一轮制裁。虽新一轮制裁的具体制裁措施尚未可知，但美国与伊朗的关系必将再次进入对峙局面。正在不久之前，即2019年7月，美国国务卿蓬佩奥宣布，中国某国有能源公司因违反了美国对伊朗的石油禁运政策，受到制裁。结合上述国际形势背景，本文主要对OFAC目前经济制裁制度简述及发展回顾，后期我们将持续跟进美国对伊朗制裁的最新发展，并及时发布最新研究情况。

当前国际形势日益复杂，中国企业境外经济活动也日益频繁。外国政府部门的经济制裁，特别是来自于美国的制裁，已成为企业“走出去”应充分考虑的风险因素。美国关于经济制裁的法律体系纷繁复杂，不仅条文众多，更在执法层面涉及多个政府部门。其中，由美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）发起的经济制裁，是美国经济制裁体系中的重要一环，近年来已在不同行业领域对中国企业的经济活动产生了影响。

鉴于上述情况，本文对OFAC执行的经济制裁的有关要点进行了比较集中介绍，并在此基础上分析这类经济制裁可能对中国企业产生的影响，进而提出中国企业规避与缓和此类制裁风险的可行性建议。

一、美国经济制裁发展历史概述

二战结束以后，美国作为全球头号经济强国，开始广泛运用经济制裁等非武力方式，以强化对目标国家的压制，实现特定诉求与目标，维持自身相对目标国家的竞争优势。例如，上世纪六十年代起，在冷战时代意识形态严重对立的大背景下，美国出于从保护本国公民与实体在古巴财产利益等一系列复杂诉求，开始对古巴实现包括全面禁运在内的严厉经济制裁。这一制裁维持了数十年之久，直到奥巴马政府时期才开始有所松动。2003年，美国开始对伊拉克展开经济制裁，这一政策亦维持了十余年时间，在背后同样有着美国复杂的经济与政治诉求。

近年来，美国为提高经济制裁打击的精确程度，减少制裁成本，缓和国际社会谴责压力，开始越来越多的使用所谓“聪明制裁”的手段。“聪明制裁”，是指美国针对某国的经济支柱产业或特定人物进行专门制裁。“聪明制裁”的发展趋势，就是将制裁对象从特定目标国家延伸至与目标国家存在经济或政治往来的其他对象。

二、OFAC机构及其制裁概况

目前，美国财政部下属的OFAC是是美国经济制裁的核心执行部门，主要职能是负责管理和实施经济及贸易制裁，以此对抗部分国家及地区出现的恐怖主义、贩毒、大规模杀伤性武器等威胁美国国家安全及经济发展的情形。目前，OFAC管理了多个国家的制裁项目，其中较为活跃的制裁项目就有二十个，包括对伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴等国家的经济制裁政策，以及对这些国家经济往来伙伴的制裁 [1]。OFAC具有强有力的执法权限，根据OFAC官网显示的处罚执行信息，2017年OFAC处以罚金金额已超过一亿美元，2018年处罚金额也高达七千多万美元[2]。

三、关于OFAC制裁的两个关键维度

总体上看，OFAC经济制裁政策内涵丰富，可从多个角度和维度进行分析。其中最为重要的，是“一级制裁”与“二级制裁”维度，以及“行业制裁”与“名单制裁”维度，它们共同构成了OFAC制裁的底层概念与制裁依据，也是我们对OFAC展开深入研究的基础。

1.“一级制裁”与“二级制裁”

在美国经济制裁发展到“聪明制裁”的阶段，为进一步提高对于制裁打击精确度与力度，美国将制裁延伸到被制裁对象的交易对手方，并就对手方的特点进行分类，分别进行“一级制裁”(Primary Sanction)与“二级制裁”(Secondary Sanction)。其中，“一级制裁”是指美国相关监管机构直接对美国个人与实体进行限制，限制其与特定被制裁主体进行交易；而“二级制裁”则将限制范围指向非美国个人与实体（任何第三国），限制其与特定被制裁主体进行交易。目前，根据OFAC对于“一级制裁”的理解，非美国个人与实体（任何第三国），只要涉及如下美国连接点因素，也可能面临被处以“一级制裁”的风险：(1) 交易涉及美国人；(2) 交易通过美元或美国金融机构进行结算，以及 (3) 交易涉及美国原产物项。

对“一级制裁”与“二级制裁”的理解和把握，有助于我们更好的认识和理解由OFAC实施的经济制裁，其中有两点需要特别注意。

第一，在由OFAC实施的“一级制裁”中，所谓“美国个人与实体”的内涵较为独特，其判断标准并非单纯依据国籍或注册地，境外机构在美国的分支机构、甚至在美国境内的外国国籍人士，均有可能被纳入这一范畴。

具体的说，OFAC在实施制裁中所执行的“美国个人与实体”标准，涵盖以下几类主体[3]：

美国公民及有美国永久居住权的外国公民；
依据美国法律注册的企业（包括其外国分支机构以及非美国企业在美国境内的分支机构、代理机构及代表处等）；
实际位于美国境内的人。

需注意，通常而言，一级制裁仅适用于美国人；但在伊朗和古巴经济制裁法律规定下，美国一级制裁也适用于美国人拥有或控制的第三国企业。此处的拥有或控制一般是指：1）美国个人或实体持有该企业50%以上的有表决权的股权或者权益；2）美国个人或实体在该企业的董事会中占多数席位；或3）美国个人或实体以其他方式控制该企业的行动、政策或人事决策。

第二，“二级制裁”需要引起中国企业的特别关注。

“二级制裁”手段最早可以追溯至上世纪60年代，当时，美国国会出于对古巴实施经济制裁的需要，颁布《对外援助法案》。根据《对外援助法案》第489A(a)条，第三国政府获得美国援助的条件之一，就是停止援助古巴政府。加之，《对外援助法案》489A(b)条明确表示，美国将不会向援助古巴的国家提供援助。这就在事实上将原先仅仅针对古巴施加的经济制裁压力，延伸至对古巴进行援助的第三国身上，成为“二级制裁”的滥觞。1996年，美国又颁布《赫尔姆斯-伯顿法》，明确表示将对与卡斯特罗政府有经济往来的任何第三国的实体实施制裁[4]。

与“一级制裁”相比，“二级制裁”的特点非常显著：首先，“二级制裁”基于“一级制裁”出现，是对“一级制裁”在适用范围上的扩张。其次，“二级制裁”的适用往往会附加额外条件，这些条件往往通过与制裁相关的法案、法规或总统令等载体，以明示的形式出现；非美国的个人与实体，在明知且故意实施被禁止行为时或在理应知晓被禁止行为却疏忽的情况下，很有可能被美国监管部门施以“二级制裁”[5]。

当前，随着中国经济实力的增强，中国企业开展境外经济活动所涉及的国家与地区日益广泛，也包括了很多被美国基于种种考量列入经济制裁范围的目标国家。因此，中国企业面临的“二级制裁”甚至“一级制裁”的风险呈直线上升态势，必须予以关注。

2. “行业制裁”与“名单制裁”

在“聪明制裁”阶段，美国也发展出了 “行业制裁”（Sectoral Sanction）与“名单制裁”(Targeted Sanction)的概念。这也是这一阶段OFAC实施制裁、限制被制裁对象的重要手段。

OFAC的“行业制裁”，是依据制裁相关法律法规及总统令的相关规定，以行业类别为基础，对经营或协助经营该行业的主体所进行的制裁行动。“行业制裁”成型的标志性案例是为俄罗斯/乌克兰制裁项目。2014年，OFAC出于限制俄罗斯部分经济部门从美国获取资金、同时切断其与美国科技和能源领域联系的考虑，依据第13662号总统令，首次公布了“行业制裁识别名单”（Sectoral Sanction Identifications, 简称“SSI”），该名单涉及俄罗斯金融服务、能源、矿业、国防等多个重要行业领域。美国任何个人与实体被禁止向SSI名单上的被制裁主体缔结任何债务，包括现金债务，股权债权等；同时，亦不能随意延长SSI名单被制裁主体已存在债务的还款期限。

名单制裁则是指OFAC基于不同的制裁项目背景，将违反同类制裁规定的不同主体汇集为一个制裁名单，并对这些主体施以同样的制裁手段。目前，除更多体现行业制裁特征的SSI名单外，OFAC还公布了七个制裁名单[6]：

这些名单的列入条件及制裁手段差异巨大，以特定指定国民名单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，“SDN名单”）和561外国金融机构名单（The List of Foreign Financial Institutions Subject to Part 561 List，简称“561名单”）为例，可对比分析主要区别如下：

SDN名单是OFAC对外金融制裁体系中的核心名单，不同的个人与主体基于不同理由，或因特定制裁项目遭受制裁，或是被已列入制裁名单的特定个人与实体所控制，而被列入SDN名单中。被列入SDN名单的主体位于美国境内或被美国人拥有、控制的财产及权益将会被冻结，且美国个人与实体一般不能与其进行交易[7]，非美国个人与实体（例如中国个人与企业）也可能因为与SDN进行“重大交易”的行为而被美国处罚。所谓“重大交易”主要依据OFAC披露的指引文件中指明的以下七个因素判断：(1) 交易的规模、数量以及频率；(2) 交易的性质，包括交易的种类、复杂程度和商业目的；(3) 管理层意识的程度以及交易是否构成固定行为模式的一部分；(4) 交易与被冻结人（Blocked Persons）间的联系；(5) 交易对成文法目标的冲击；(6) 交易是否涉及欺诈性实践；以及(7) 美国财政部在个案基础上认为相关的其他因素。

561名单则是OFAC针对伊朗进行金融制裁的特殊名单。在境外金融机构违反了31 CFR（Code of Federal Regulations）第561部分条款时，将会被列入561名单。31 CFR第561部分条款是针对伊朗制裁项目关于金融领域的制裁规定，又称“伊朗金融制裁法规”（IFSR），其规定了境外金融机构禁止协助伊朗相关实体进行交易的条件与标准。当境外金融机构被列入561名单后，将被禁止在美国开立代理账户或通汇账户（correspondent account and payable-through account），此类金融机构已在美国开立的账户也将被严格管制。

除了了解“名单制裁”的内部差异之外，“行业制裁”与“名单制裁”之间的差异，也应当引起我们注意。总体来说体现在下面两个方面：

第一，目的不同。行业制裁主要基于特定的制裁项目，是美国出于限制目标国家特定重要行业及产业发展的目的实施。名单制裁则主要基于特定法律法规或总统令条文，系OFAC将违反规定的主体集中列出，便于其进行公示与处理，具有一定的技术处理特性。

第二，手段不同。目前行业制裁属于较为新型的制裁类别，如上文所述，制裁手段一般不包括对被制裁对象的财产及权益进行冻结，在手段上具有一定的局限性。而名单制裁的制裁手段则多种多样，例如SDN名单是对被制裁主体在美国境内财产及权益进行冻结，561名单则是切断被制裁主体切断其与美国金融系统的联系。

四、关于中国企业的对策建议

在OFAC经济制裁日益活跃且日趋严厉的情况下，中国企业在与被美国制裁的国家进行商业合作与贸易往来时，应持审慎态度，保持高度的风险意识，充分注意其中的合规风险，特别是被卷入“二级制裁”的风险。

结合我们在项目中所积累的经验，我们认为，中国企业在实际进行贸易往来时，可以在以下几个方面做出安排，提高对OFAC制裁风险的防范化解能力。

1. 完善尽职调查建流程，建立完整的内部筛查体系

相关企业应做好风险筹划与事前防控，在接触客户时不仅应注意客户背景，还应考虑到OFAC的“50%原则”，即SDN名单及SSI名单的被制裁主体直接或间接控股50%以上股份的公司也被视为被制裁主体[8]。相关企业在注意调查客户的母公司背景及业务领域情况的同时，也应将被筛查出的SDN名单及SSI名单相关敏感对象的直接或间接控股50%以上的母公司等关联公司进行进延伸尽职调查。

此外，对于既有客户与交易，相关企业应通过人工筛查或软件自动筛查等方式，尽早判断出敏感交易及被制裁对象，以安排相应对策。

2. 减少涉及制裁国家项目中美国相关因素的依赖

(1) 减少以美国为主导的跨境支付与结算系统的依赖。在制裁实践中，美国经常凭借自身主导的SWIFT（全球银行间金融电信协会）等跨境支付结算系统进行信息搜集，为经济制裁提供依据。例如，在2003年，美国通过分析SWIFT与CHIPS的交易数据，发现澳门汇业银行与多个朝鲜客户有来往，因而以此为依据对澳门汇业银行进行了制裁[9]。

今年年初，为摆脱美国主导的跨境支付与结算系统带来的制裁风险，德国、法国、英国联合宣布，即将推出自有的跨境支付与结算系统（INSTEX），便于欧洲与伊朗进行合法的商业往来[10]。

对中国的相关企业而言，也可尝试使用该类不依赖美国的跨境支付与结算系统，避免在进行项目跨境支付时，招致美国监管部门关注。

(2) 尽量避免美国员工参与涉及制裁国家的相关的敏感项目，并在该类敏感项目中尽量避免使用产自美国的原材料、设备及技术。

[注]

[1]详细介绍请参见OFAC官网：https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/programs/pages/programs.aspx

[2]详细介绍请参见OFAC官网：https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Pages/civpen-index2.aspx

[3] “United States Person”的定义可见于多个制裁项目相关法律法规当中。例如，在美国对伊朗制裁的第13059号总统令第四条及美国对苏丹主体进行制裁的31 CFR 第538.315 条中都有同样表述。

[4]国际投资中的次级制裁问题研究_以乌克兰危机引发的对俄制裁为切入点，王淑敏，法商研究，2015年第1期， P165-P166

[5]美国次级制裁合法性问题研究，刘道纪、高祥，南京社会科学，2018年第10期， P102-P103。

[6]七个制裁名单分别是：(1) SDN名单；(2) 海外逃避制裁者名单（Foreign Sanction Identifications List）；(3) 巴勒斯坦立法会名单（Non-SDN Palestinian Legislative Council List）；(4) 伊朗制裁法案名单（Non-SDN Iran Sanction Act List）；(5) 561名单；(6) 第13599号行政命令冻结名单（List of Person Identified as Blocked Solely Pursuant to Executive Order 13599）；(7) 境外金融机构账户制裁名单（List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions)。

[7]OFAC publishes a list of individuals and companies owned or controlled by, or acting for or on behalf of, targeted countries. It also lists individuals, groups, and entities, such as terrorists and narcotics traffickers designated under programs that are not country-specific. Collectively, such individuals and companies are called "Specially Designated Nationals" or "SDNs." Their assets are blocked and U.S. persons are generally prohibited from dealing with them.

website：https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/default.aspx

[8]Revised Guidance Entities Owned by Persons Whose Property And Interests Property Are Blocked, website: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf

[9]UK, France, Germany create INSTEX SPV to support trade with Iran, White & Case LLP, website: https://www.whitecase.com/publications/alert/uk-france-germany-create-instex-spv-support-trade-iran

[10]Treasury Designates Banco Delta Asia as Primary Money Laundering Concern under USA PATRIOT Act, website: https://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/js2720.aspx

参考文章

[1]“一带一路”背景下国际经贸制裁风险与法律应对，龚柏华，海关与经贸研究，2017年11月，第38卷06。

[2]Sectoral Sanctions Add New Layer of Complexity to OFAC Sanctions _ Insights _ Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP.

The End

作者简介

方建伟律师

上海办公室合伙人

业务领域：合规/政府监管, 诉讼仲裁, 公司/外商直接投资

张国勋

北京办公室顾问

业务领域：WTO/国际贸易, 反垄断与竞争法, 合规/政府监管

宇文沛律师