《外商投资法》开启在华外商投资国家安全审查新时代

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），该法自2020年1月1日起施行。《外商投资法》规定我国建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。这意味着，我国从法律层面正式确立了外商投资国家安全审查制度，在全面扩大开放和深化改革的前提下，进一步加强了对外资准入安全阀的设计，更加符合国际惯例。

一、 外商投资国家安全审查国际背景

外商投资国家安全审查是指东道国对危害或可能危害国家安全的外商投资进行审查，通过禁止、附条件批准等方式消除国家安全威胁的法律制度。

近年来，全球范围内国家安全审查力度有不断加强之势。2018年8月，美国总统特朗普正式签署了《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA法案），进一步强化赴美投资的国家安全审查执法；2018年6月,英国修订《企业法》，并在7月发布的《国家安全和投资》白皮书中提出要进一步扩大外资安全审查范围; 2019年3月，欧盟通过《欧盟外商直接投资审查条例》，建立起约束各成员国外资审查机制的整体框架。从总体趋势上看，世界主要国家和地区不断扩大外资安全审查的涵盖范围，该项制度也越来越成为一种国家产业政策防御工具。

二、 我国外商投资国家安全审查现状

我国自1978年以来，国家安全问题一直伴随着外商投资发展。在《外商投资法》颁布之前，我国主要依靠“外资三法”[1]对外商投资进行规范，而在新形势下，“外资三法”已难以适应新时代改革开放要求和外商投资管理的需要。

对于外商投资国家安全审查，我国现行法律法规及规范性文件对其有所规定，但较为分散，均是在个别法条中初步提及或进行原则性规定。

2008年8月1日颁布的《反垄断法》在第三十一条中首次明确规定对外资并购进行国家安全审查；

2011年2月3日颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）决定建立我国的外资并购安全审查制度；

2011年8月25日颁布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告〔2011〕53号）对商务部负责的安全审查申报工作进行了细化规定；

2015年4月8日颁布的《国务院办公厅关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》（国办发〔2015〕24号）确定在自贸试验区内将外资安全审查的可能范围扩大至所有新设投资；

2015年7月1日颁布的《国家安全法》在第五十九条中规定建立国家安全审查和监管的制度和机制，但将安全审查延伸到影响或者可能影响国家安全的特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务等，非专门针对外商投资国家安全审查制度的规定。

综合来看，我国关于国家安全审查的相关规定较为分散，整体制度不完善、体系不完整。随着中国外资逐步进入“市场准入前国民待遇+负面清单”的监管阶段，必须强化和改进我国国家安全审查法律体系，从统一外资立法的高度建立我国国家安全审查制度，以进一步促进、保障和规范外商投资活动。

三、 从法律层面正式确立我国外商投资国家安全审查制度

《外商投资法》第35条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

这标志着我国正式建立了外商投资国家安全审查制度，从法律层面提升了我国国家安全审查制度的地位和重要性，商务部、发展改革委等相关行政机关也将依法配备相应的预算和编制资源加强执法，并细化相关规定。反观其他国家，国家安全审查制度也多由立法机关通过法律加以规定，典型的如美国1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》和2007年《外国投资和国家安全法》。我国《外商投资法》将国家安全审查制度正式纳入外商投资立法，使这一制度上升到法律的层次，符合国际上的惯例做法，有助于其更好地发挥该制度应有作用。

根据《外商投资法》第2条规定，外商投资包括外国投资者（1）单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（2）取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益以及（3）单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目等。

据此，我国国家安全审查范围可能既包括外资并购，也包括绿地投资，以及协议控制等各种投资方式；且依法作出的国家安全审查决定为最终决定。这有利于维护国家安全审查决定的确定性，避免因为不确定性影响投资者的利益。

作为全面建立我国外商投资国家安全审查制度的开端，《外商投资法》的条文规定依然比较原则性，国家安全审查制度的具体内容、条件、申请要求、审查要素、审查程序和时限等方面的实施，将有赖于相关配套细则的同步制定和实施。

四、 中国进入外商投资国家安全审查新时代

《外商投资法》的出台，除在外资准入和国民待遇方面大幅放宽了标准，也正式从法律层面建立了我国的国家安全审查制度，提升了其效力层级和权威，是一部既符合我国经济发展阶段和基本国情、又顺应国际通行规则发展要求的外商投资基础性法律，将为外商投资创造更加稳定、透明、可预期的法律环境，同时也表明我国对于外商投资的规范愈加成熟，市场开放程度更高。同时，我们期待相关部门尽快出台内容完整、体系健全的外商投资国家安全审查制度规范，进一步将相对原则的规定予以细化。但无论如何，2019年《外商投资法》的颁布，标志着我国引进外资工作进入了一个新的时代。随着外资准入负面清单范围的大幅压缩，外商投资国家安全审查将成为我国外资管理的主要方式。可以说，《外商投资法》在我国外商投资国家安全审查制度的全面建立过程中，是具有里程碑意义的事件！

注：

[1] 即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。

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作者简介：

张国勋 律师

顾问  北京办公室

业务领域：WTO/国际贸易, 反垄断与竞争法, 合规/政府监管

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输12

王大坤 律师

北京办公室 公司部

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