中伦观点 | 欧盟法院（General Court）判欧委会违反欧盟法律——常茂生物化学工程有限公司诉欧盟理事会
写在前面的话[1]
欧盟普通法院（一审法院）于2017年6月1日做出裁定，判欧委会在反倾销调查程序中没有向当事方 – 常茂生物化学工程有限公司（常茂）-- 提供必要的信息，因此，剥夺了常茂的辩护权，违反欧盟法律。但是，法院支持了欧委会拒绝承认常茂的市场经济地位所做出的调查裁定。由于常茂在抗辩权的申诉点上获胜，法院裁定欧盟发布的反倾销措施法规（只针对常茂）无效。
欧盟司法复议（Judicial Review）：
1. 欧盟法院对上诉所涉及到的争议措施，不作任何的再调查（de novo），完全依据当事方在调查程序中所提出的法律抗辩，依据欧盟法律，在程序和事实方面进行审核。
2. 法院规定，起诉方与被告方各有两轮的书面抗辩机会。此后，进入口头答辩程序（任何一方口头陈述不得超过15分钟。如特殊重大案件，可以事先申请延长15分钟）。
3. 与本案相关的任何利益方都可介入诉讼程序，如本案欧委会，以及欧盟产业的起诉公司，或其他机构。
4. 依照欧盟法院的判例，在共同商业政策范畴内，尤其是贸易保护措施领域，因涉及到评估复杂的经济、政治和法律情势等原因，欧盟调查机构享有广泛的裁量权。
5. 针对这一评估所进行的司法复议，必须限定在：（1）调查机构是否符合程序规定；（2）是否准确地陈述了争议措施所依据的事实；（3）在评估这些事实问题上是否有明显的错误；（4）是否使用权力不当。
中国很多应诉企业往往不太重视应诉过程中的法律抗辩，过多地依赖行业整体的法律抗辩——即通常所说的“无损害抗辩”。贸易救济调查涉及具体的应诉公司，行业的法律抗辩不能完全取代应诉公司的个性化问题。因此，应诉企业必须在法律问题上有很好的把控，每一步骤的抗辩都可能构成将来司法复议的核心点。如果在反倾销调查程序中，应诉企业没有提出必要的法律抗辩，事后上诉法院，很难取得胜诉，尽管调查机构有可能违反了法律规定。
应诉程序中的代理律师非常关键，对法律和事实，法院案例，必须了如指掌，结合问卷的数据和个性化问题，梳理法律抗辩的思路，论点必须清晰、精准，否则，就是流于形式的答卷，数据的“收集人”，毫无意义。
一、反倾销调查聚焦的问题——国家干预
2011年6月9日，欧盟酒石酸产业根据欧盟《反倾销法规》第11（3）条，向欧盟委员会提起部分中期复审请求（partial interim review），主要涉及常茂和另外一家中国出口企业。2011年7月29日，欧委会正式立案展开调查。此次复审的焦点是：欧盟产业认为原审调查给予常茂的市场经济地位的决定应该取消，原因是常茂生产出口的酒石酸所使用的主要原材料受到了“国家干预”。常茂按照程序要求，提交了《市场经济地位》（MET），和反倾销调查问卷。
2011年10月3日，欧委会认为石油是生产苯的主要原材料，而且是全球销售的商品，由此向常茂发来补充问卷，要求常茂提供其使用原材料的价格反映了市场价值。10月17日，常茂回复欧委会的补充问卷，并刻意澄清其生产苯所使用的原材料是焦炭，并非石油，同时提供了中国具有代表性的焦炭价格走势、常茂采购苯的谈判交易信息和支付证据，同时证明苯的价格反映了中国市场价值。
2012年2月1日，欧委会披露了针对常茂市场经济地位所作的裁定，拒绝（或撤销）常茂在原审调查程序中获得的市场经济地位。披露文件称：苯是生产涉案产品酒石酸重要的原料，占到近50%的生产成本。因此，任何导致苯的价格出现了扭曲，极大地影响中国市场的酒石酸成本；披露文件进一步指出，在中国市场，苯的价格要低于欧盟19%、美国51%。2012年2月13日，常茂针对披露的文件做了法律抗辩，指出中国对苯出口实施的40%出口关税已经暂停为零关税，在中国生产苯的原材料不是石油，是焦炭，如此比较欧盟和美国苯的价格是不正确的，因为欧美市场销售苯的原材料是石油，原料投入的本身价格相差非常悬殊。
2012年4月11日，欧委会发送了最终披露文件，认为常茂无法解释中国市场销售苯的价格为什么低，与其他市场经济国家的价差19%和51%，而且苯出口的17%增值税不能退还。[2]
2012年4月25日，常茂针对欧委会的最终披露文件做了进一步的澄清与陈述，并特别要求欧委会提供关于“构造正常值”方法和“价格出处”的信息。
中期复审的结果：常茂市场经济地位被撤销，依据替代国阿根廷生产企业的数据，将倾销幅度从10.1%提拉到13.1%。
二、税收措施构成国家干预
本案立案的时候，欧盟的所谓“非市场经济地位”法律条款仍然有效，在计算中国应诉企业的倾销幅度的时候，需要选择一个可比较的“替代国”的价格作为比较中国出口企业出口价格的正常值，由此来计算是否构成倾销，或倾销幅度有多少，除非中国应诉企业根据欧盟《反倾销法规》第2（7）（c）条法律的规定符合了市场经济地位，正常值的计算方法依据中国企业的价格/成本。
1.双方辩论的焦点
经过几轮的法律抗辩，欧盟理事会认为：（1）应诉企业无法解释为什么苯的价格低于欧盟19%，美国51%；（2）苯在出口时受制于40%的出口关税（尽管暂定为零税率）；（3）苯出口不能退还17%的增值税。
常茂认为：（1）在中国生产的苯所使用的原料与其他市场经济国家不一样，一个采用焦炭，另一个采用石油；（2）40%的出口关税暂停；（3）增值税是否退税不应认定为国家干预，因为，根据欧盟的法规规定，增值税完全可以作为调整项调整价格的比较；（4）欧盟理事会在法庭抗辩中首次使用了”arbitrage process”概念来证明价格差异可以由此而消除掉。
2.欧盟法院对《欧盟反倾销法规》市场经济地位第1条的解读
欧盟法院根据双方在调查程序中提交的抗辩材料，以及法庭诉讼程序中提交的抗辩认为：常茂符合了市场经济地位第1条法律标准的第一个条件，即商业政策、管理决定、销售、生产、投资等是独立行使。在解读第一条法律标准时，法院首先强调，使用“替代国”的方法确立正常值，是一个例外条款，“根据已确立的判例法，对脱离通用规则或通用规则例外条款的解释，必须非常严格。”（法院判决第43段）
因此，作为应诉企业，如果希望适用通用的规则，必须提交翔实的证据（sufficient evidence），欧盟委员会和理事会对提交的证据进行审核，决定应诉企业是否符合并满足第2（7）（c）条的法律规定。该条款的第1条标准设立了两个条件：（1）企业的商业决策；（2）原料投入成本反映市场价值。前者用来判断应诉企业在经营活动中的决策是否受到国家干预；后者用来确定原料投入是否受到了（国有经济）扭曲。所谓的扭曲就是指价格是否受到了国家的干预。
3.欧盟法院的分析
从争议的法规（实施反倾销税的法规）来看，中国市场销售的苯的价格与欧美市场同类产品的销售价格相差悬殊；第二，中国对苯出口征收40%的出口关税（调查期内暂停为零）；第三，在出口苯的时候，17%的增值税不能退还。双方的争议表明了，常茂符合并满足了第2（7）（c）条市场经济地位“5条标准”中的第1条标准，第1个条件，即商业决策上没有受到国家的干预。然而，由于常茂所处的市场（中国），其原材料价格并没有反映市场的价值；常茂没有足够证明市场价值差异的原因。作为主要原材料的苯显现了常茂没有符合并满足第2个条件——成本受到国家干预而出现了扭曲。
欧盟法院进一步陈述，常茂没有能够（令人信服地）证明使用焦炭和石油生产的苯，在物理特性属性方面有任何的不同，由此而证明价格上的差异，或者区域不同导致价格的不同——这种商品（苯）的特性并非因原材料的使用不同而不同。（作者注：法院的分析很有特色，苯就是苯，原材料的不同没有导致苯的物理特性和属性产生变化，背后的含义是：价格不应该出现如此大的差幅。作者认为这个分析牵强附会。）
4. 欧盟法院的裁决
欧盟法院经过分析，认为常茂不符合欧盟《反倾销法规》第2（7）（c）条市场经济地位第1条标准，第2个条件。
欧盟法院的核心点主要集中在17%增值税的退税问题上，认为国家通过税收的措施调整，限制了出口，导致该产品的出口不活跃，使得国内市场的苯的价格低于市场经济地位的国家价格。（法院裁决第62，63段）
评注：
即使是按照判例法，欧盟法院在解读“例外条款”时需要更加地严格，但是，从技术角度，这完全可以作为内销价格和出口价格比较时的调整项进行处理。作者由此联想到WTO的案件，DS473 – 阿根廷诉欧盟生物柴油案（政府实施税收政策），专家组和上诉机构均判定欧盟依据阿根廷政府所实施的税收措施，调整阿根廷生物柴油出口企业的成本是违反ADA第2.2.1.1条的法律规定。当然，法律框架和背景有差别，中国应诉企业必须首先按照欧盟的“例外条款”证明成本没有受到国家的干预，没有出现扭曲。阿根廷的出口企业不需要证明“例外条款”。假设按照欧盟法院的逻辑，那么中国所有应诉企业在出口时的“征17%退13%”（没有全额退还），都不符合市场经济地位？
三、“3个月”的时限和理由陈述问题
1.超出“3个月”时限做出的决定违法吗
常茂提出的另一个诉求点是：按照欧盟《反倾销法规》第2（7）（c）条的规定，市场经济地位的决定（decision）应在立案后的“3个月”内做出。但是，在本案调查程序中，欧委会在立案后的6个月才做出（否认/撤销）市场经济地位的决定。
欧盟法院并没有认定欧委会违反法律规定。首先，欧盟法院指出，所争议的法律条款 – 3个月时限 – 没有包含欧委会超出这个时限做出决定的后果是什么；依据判例法，没有遵循时限的本身不能自动地认定违反法律规定；另外，判例法强调针对确立正常值的“例外条款”的解释必须是严格的(Moreover, as Article 2(7)(b) of the basic regulation provides for an exception to the method of determining normal value referred to in Article 2(7)(a), that exception must be interpreted strictly)。（法院裁决第114段）
欧盟法院依此得出结论，超出3个月时限做出的决定并不能影响所争议的法规的合法性，除非常茂能够证明，如果在3个月时限内，所提交的市场经济地位的申请与欧委会做出的决定不同，或者该决定更加有利于当事方的利益。
这一裁定的含义是，如果裁定本身证明了某一当事方已经不符合法律规定，即使是超出了时限规定，其结论并不因此而违法，不能认定调查机构违反了“3个月时限”；除非所做出的结论完全相反（不利于当事方的利益）。（法院裁决第115段）
2.争议措施相关的理由陈述（statement of reasons）
根据判例法和TFEU第296条的规定，理由陈述必须适合于争议的措施，必须以清楚、明确的方式披露调查机构采取措施所依据的推论，使得当事方能够查明采取措施的理由，并能够使得法院依此而实施司法复议。理由陈述必须符合如下的要求（1）取决于每一个案子的具体情势；（2）争议措施的内容；（3）出具理由的性质；（4）措施一方的利益，或受到该措施直接具体影响的任何其他一方。
审核推论有必要深入到所有的相关事实和法律点，因为理由陈述是否满足法律规定，不仅从文本角度，也要根据上下文来分析与争议措施相关的所有法律条款。但是，并非所有的理由都需要一一陈述，只要法规（措施）所涉及的主要因素具备包含了清晰的解释，例如本案，关于原料投入是否反映市场价值问题，提供了恰当的可以使得当事方明白理解的说明和解释，便符合理由陈述的法律要求。
但是，理由陈述必须体现在措施文本中，除了在极其特别的情势下，不能在法庭面前以书面或口头的方式，事后提供解释或理由陈述。
欧盟法院认为，争议的法规已经明确地指出中国市场的苯的价格被扭曲的原因是40%的出口税（暂停为零税率，但该事实也没有作为一个主要点）和17%的增值税不能退还；常茂不能证明苯价格的差异原因，欧盟调查机构符合了理由陈述的法律要求，并且，争议的法规所陈述的理由能够使得法院全面地审核评估陈述的事实。（法院裁决第92，95，98段）
四、法律赋予常茂的抗辩权 – 欧委会违反《反倾销法规》第20（2）条
2012年4月11日，欧委会向常茂发送了最终调查结果的披露文件（Disclosure Document）。在该披露文件中，欧委会称常茂的正常值是根据“替代国”阿根廷生产商的信息来确定的。尽管阿根廷企业在本国有L+ 酒石酸的销售，但考虑到生产方法的不同，欧委会采用的是“构造正常值”（即成本 + 期间费用 + 合理利润幅度）的方法比较常茂的出口价格；阿根廷企业不生产 DL酒石酸，正常值确立的依据是 L+酒石酸和DL酒石酸价格的差异，对DL酒石酸进行了正常值的“构造”。
披露文件特别强调：由于阿根廷只有一家生产企业参与配合，考虑到商业保密的问题，不能提供进一步的信息。
在2012年4月25日常茂提交的评论意见中，代理律师质询欧委会所提供的披露信息缺乏任何意义，尤其是计算DL酒石酸的正常值的方法，L+酒石酸和DL酒石酸的价格出处没有披露，直接影响价格比较的因素。
常茂认为，争议中的法规第38段拒绝披露提供DL酒石酸的“构造正常值”违反了欧盟《反倾销法规》第20（2）条的（当事方）抗辩权。虽然欧委会采用的是L+酒石酸和DL酒石酸价格之间的差幅构造正常值，但是，如果欧委会没有提供信息的来源，常茂作为被调查的当事方无法进行有效地抗辩，因为在缺乏足够的信息前提下，难以判断两个产品之间价格的准确性。
另外，常茂申辩，DL酒石酸不能认定为“保密信息”，因为阿根廷的生产企业根本不生产DL酒石酸，没有所谓的任何信息存在，从何谈起调查机构应承担“信息保密”的义务问题？退一步讲，欧委会完全可以用指数化的方法或其他可行的方法披露提供所谓的“保密信息”。
在法庭程序中，欧盟理事会反驳常茂的抗辩点，称所有的数据都已经做了解释，并相应地做了调整；其依据的价格是中国企业的出口价格计算L+酒石酸和DL酒石酸的价差。
欧盟起诉产业作为第三方也介入了法院程序，支持欧盟理事会的观点，即涉及到竞争对手成本的敏感信息不应提供给另一方。
1.欧盟法院的裁决
欧盟法院开篇指出，抗辩权（the rights of the defence）是欧盟法律的一个基本原则，即使没有法律规定约制争议的程序，该原则也必须得到维护。(… …a fundamental principle of EU law which must be guaranteed even in the absence of any rules governing the proceedings in question) 。在反倾销调查案件中，遵循这项原则是至关重要的（Respect for that principle is of crucial importance in anti-dumping investigations）。（法院裁决第139段）
抗辩权的原则必须使得当事方处在一个能够有针对性地抗辩指控的事实、情势的准确性与相关性的地位，能够针对欧盟委员会所依据的事实证据所做出的倾销和损害的指控充分表达当事方的观点。
欧盟法院不否认作为调查机构应该有义务确保保密信息不被披露，但是，承担保密信息的义务与确保当事方抗辩权的义务应该相对等，不能以承担保密信息的义务为由从而剥夺了另一当事方的抗辩权。在没有提供必要信息的前提下（保密），调查机构不能要求当事方去证明调查机构的结论是相反的，当事方如果处在不同的地位，是可以针对裁定提出有针对性的抗辩。
2. 事后披露 – 违反欧盟法律
欧盟法院注意到，常茂在2012年4月25日的评议中，向欧委会明确地提出价格比较的信息来源（DL酒石酸的正常值确立基础），以及影响价格比较的因素。尽管如此，争议的法规第29段仍然以不能披露保密信息为由拒绝向常茂提供“价格出处”与“构造正常值”的说明和解释。常茂的法律抗辩点并非聚焦在L+酒石酸和DL酒石酸的“正常值”是如何计算的，其关键的攻击点是“价格的出处”。
读者请注意：欧盟理事会只是在法庭上首次披露了“价格出处”是常茂的出口价格；而且，在法庭进入口头答辩程序回答法官的问题时，欧盟理事会第一次做出了解释。法庭认为，很显然，在行政程序调查中，该信息从来也没有及时地提供给常茂，所以，欧盟调查机构也没有向常茂沟通L+酒石酸和DL酒石酸的价格差异。（法院裁决第148，149段）
欧盟法院进一步点明，根据判例法，审核欧盟的“措施”（measure）是否合法必须依据当时采取措施时候所依据的事实与法律，法院不可能根据一个从未披露过的，直到法庭程序的时候提出的新事实做裁决。（法院裁决第153段）
最后，法院指明，在反倾销调查程序中，在没有审核具体的案件情势下，调查机构拒绝披露保密信息的义务不是绝对的。
写在后面的话
中国应诉企业在应诉国外反倾销/反补贴、保障措施调查时候，把应诉简单地视为数据的收集工作，基本上忽略了法律上的抗辩，过多地依赖行业“无损害抗辩” – 这仅仅是法律程序中一个组成部分。
作者曾经代理浙江新世纪公司，协同欧盟律师上诉欧盟法院，取得的胜诉是欧盟调查机构没有解释企业的损害幅度计算与调整的因素是什么，依据“理由陈述”不充分（insufficient statement of reasons）这一点得到了欧盟（高等）法院的支持。在代理湖北新冶钢一案，主要从“损害威胁”的认定和事实证据角度，认为欧盟调查机构违反欧盟《反倾销法规》第3条获得欧盟（高等）法院的支持。本案同样，在抗辩权的原则问题上，获得了欧盟（一审）法院的支持。
值得说明的是：代理律师在行政程序中所做的法律抗辩非常重要，如果在行程序中没有提出任何的抗辩，法院不予审核。不要把律师看成反倾销调查问卷数据的“收集人”。
欧盟司法复议的核心是双方在行政程序中提出的法律和事实证据——即复议的落脚点是在该程序中代理律师的法律技能。
注
[1] 作者曾多次协同欧盟律师代理中国企业上诉欧盟法院。在应诉欧盟针对中国出口橘子罐头实施的反倾销调查一案，提出欧委会在认定损害计算上没有充分披露并陈述计算的依据和理由（sufficient statement of reasons），上诉欧盟法院，最终法院判浙江新世纪公司胜诉；在代理湖北新冶钢应诉欧盟针对小口径无缝钢管反倾销调查一案中，提出欧委会的“损害威胁”裁定不符合欧盟法律标准，所依据的事实不充分，经上诉欧盟法院，赢得完胜。本案代理常茂公司，在“构造正常值”问题上向欧委会提出抗辩，欧委会未接受，上诉法院，目前欧盟普通法院裁定常茂胜诉。
[2] 中国企业在出口时，根据不同的产品，适用不同的增值税退税率。增值税稽征的方法是（销项税 – 进项税部分征收17%）。但是，在出口环节，我国所实施的增值税退税是“先征后退”，即使是退税，譬如大家所熟悉的多数情况是“征17%退13%”；而内销价格在比较出口价格时是按照净出厂价填报，因此，两个价格因为增值税（出口退税率）产生了一个4%的差额。
特别声明：
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作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：WTO/国际贸易，反垄断与竞争法，公司/外商直接投资
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