中伦观点 | 欧盟是在创建贸易救济调查的新规则？
序 言
欧盟针对贸易救济法律工具所做出的调整，引起中国国内甚至其他某些WTO成员的极大关注。看待欧盟的法律调整、贸易政策的走向，不能情绪化，不能太学究，更不能太理想化。很多学者、律师就此作了深入的评述，在“热波”稍加冷却的时候，我们应该再次冷静地看待欧盟此次的贸易政策调整和针对贸易救济调查工具的修改对中国，乃至WTO的法律规则产生深刻影响。这是一场持久战，因为欧盟新修改的法规超出了现有的WTO规则。
本文主要目的在于警示中国企业，各相关组织机构：（1）欧盟为什么在这个时间点修改它的反倾销、反补贴法规（“双反”法规）；（2）欧盟修改法规对中国应诉企业设置的屏障有哪些；（3）中国应诉企业的举证责任的加重，协调的重要性，以及修改的法规所带来的严峻挑战。
一家之言，抛砖引玉，观点或许偏颇，甚或偏激。由于采用微信方式推送，篇幅所限，简明扼要，不详细展开每一个标题项下的内容。
一、墨守成规还是“破局”？
毋庸置疑，随着社会的发展，国际贸易格局的变化，产业结构的调整，过去形成的利益共识会出现失衡，规则也就会随着调整或改变，重新制定，甚至会出现“另起炉灶”的现象。
WTO的《反倾销协定》有不完善的地方吗？有！《补贴与反补贴协定》有不完善的地方吗？有！《保障措施协定》有不完善的地方吗？有！尽管如此，有一套法律规定和标准来维护全球经贸发展，有大家共同遵守一个基本的法律规则，总比没有法律规则体系要好的多。但是，经谈判所达成的共识和遵守的规则，必定反映各方的利益诉求，获取一定程度上的平衡点，也必定反映谈判时的社会与经贸格局背景，反映当时主要经济体或WTO成员希望维护或获取的利益。
譬如，经《乌拉圭回合》谈判所达成的《反倾销协定》就引入了新的规则：抽样调查、反倾销措施实施5年为一期的“日落复审”、损害认定的标准、计算倾销幅度的“duty as cost”问题，等等。很多的法律条款和规则是欧盟在实践中酝酿产生的，被纳入到了《反倾销协定》。从《乌拉圭回合》到现在，“双反”协定已经实施了20多年，在这个过程中，国际贸易格局发生了很大的变化，尤其是中国出口企业的竞争力提升，导致原来形成的利益平衡点逐步“失衡”，用欧盟的话来描述：政府干预导致成本扭曲是修改法规的主旨。换言之，竞争的形式和方式与传统的格局所依赖的方式出现了本质上的变化，所以，不能“墨守成规”，需要来一个“破局”。
二、欧盟修改现行的“双反”法规：空穴来风？
1.欧盟对华贸易政策与立法演变
我们回顾一下，欧盟第3420/83号法规，将中国以及其他17个国家列明为“政府经营国家”，也就是说，欧盟从一开始就将中国与其他国家在贸易政策上加以区分对待。
《乌拉圭回合》后，欧盟颁布第384/96号反倾销法规，将“政府经营国家”这一概念替换成了“非市场经济国家”，具体反映在反倾销调查程序中（欧盟反倾销法规第2.7条）。欧盟不接受中国应诉企业的内销价格/成本作为正常值，用于计算倾销幅度，而是选用一个所谓的市场经济国家作为参照，即大家所熟知的参照国（或替代国）。1998年，欧盟颁布905/98号法规，承认中国政府在市场化进程中所取得的成果，有条件的接受中国应诉企业的内销价格/成本，即我们曾经经历过的“市场经济地位5条标准”。
但欧盟并没有放弃“替代国”的做法。本质上，欧盟的立法是“局部承认”（个体应诉企业）市场经济地位，“整体否认”中国是市场经济国家。
2.运用贸易救济法律工具，收紧对华贸易政策
实际上，从中国入世5年以后，欧盟便开始收紧了给予中国应诉企业的市场经济地位，进入到2010年以后，几乎没有中国企业获得市场经济地位，否定的主要理由是（1）国家政策的干预 – 成本不可信；（2）财务记账标准问题。中国出口企业的竞争力相对与上世纪90年代后期，有了极大的提升，尤其是近10年的产业发展，在出口方面形成了多层级、多范围的竞争。例如，在钢铁领域，除了钢坯没有受制于欧盟的“双反”措施以外，几乎所有的钢铁产品（热轧、彩涂、镀锌、不锈钢等）全部囊括在内。
欧盟很清楚：（1）现行的法律难以有效地应对中国出口企业的竞争；（2）中国的产业结构具有自身的独特性，如何有针对性的发挥“双反”工具的功效，达到贸易政策的目的；（3）资源配置、金融体系与欧盟产业所处的体系有很大差异；（4）产业政策在发展经济中所发挥的作用；（5）不再使用“市场经济地位”或“非市场经济地位”这组概念确立中国企业的正常值，引入新的方法。请注意，欧盟修改现行“双反”法规的根本动机是如何解决处理“state induced distortions in the market（中国）”。为此，欧盟发布了长达465页的关于“中国经济重大扭曲”的报告。
3.价格比较与成本是否“合理”的结合
简单而言之：（1）反倾销针对的是某一特定行业的出口企业；（2）解决的核心问题是价格差异。这里不涉及政府，与反补贴调查不一样。
而1994《反倾销协定》第2.2.1.1条款涉及的是涉案企业的财务成本记录本身是否合理反映了涉案产品的生产和销售；是否财务成本的记录符合本国的会计通用原则（GAAP）。虽然销售的价格反映成本的构成，但是，第2.2.1.1的作用在于测试销售的价格是否低于成本，如果是，低于的数量是多少，这只是为了选择不同的计算倾销幅度方法，即不能直接将内销价格比较出口价格，需要针对该产品的正常值进行构造，“成本 + 销售管理费用 + 合理利润幅度”，或者因关联交易影响价格的合理性。这里并没有出现成本可替代的规定，也没有规定关联交易的成本需要替代的问题，因为条款明确规定需要根据涉案国的涉案企业的成本记录（只要是合理反映）进行构造正常值，其中基于涉案国（country of origin）的成本很关键。
即使是1994《关贸总协定》第VI条的注释，也只是说明涉案产品的价格，因某一成员的价格完全是垄断贸易，国内所有销售价格由国家制定，也只是提出了法律规定的绝对价格比较不可行。同样，这里说明的是“绝对”（strict）比较，而且也没有涉及成本本身的问题。
十几年前，有人提出了所谓的“投入倾销”（input dumping）概念，和引入社会责任条款，例如，劳工标准和环保，但是，一直没有实质上的推动。欧盟是竭力支持引入社会责任条款的主要WTO成员，在立法上也曾力图实现，但未果。然而，在其第2016/1036号反倾销法规中的第2.5条第2段引入了关于“成本”不合理反映的条款，将《反倾销协定》的成本记录是否合理，替换成了“成本”是否合理反映涉案产品的生产与销售（篇幅所限，不展开论述DS 473阿根廷诉欧盟的案例）。
而在欧盟新修改的反倾销法规的第2条，增加引入了新的概念，如“市场扭曲”、“劳工与环保”的概念，进一步强调了“成本”在什么特定的情况下可以替代，而且涉及的主要环节就是成本的“投入”（input）。
从欧盟的法规和“关于中国经济扭曲的报告”可以看出，欧盟新修改的立法是（1）将出口企业的价格行为纳入到了一个国家的宏观层面；（2）融合反倾销和反补贴两个不同的贸易救济措施工具；（3）纳入劳工与环保规定；（4）替代应诉企业的成本要素 – 尽管成本记录合理反映涉案产品的生产与销售，也符合本国的GAAP；（5）将引发一系列的负面效应（其他尚未承认或已经承认中国市场经济地位的WTO成员有可能借助欧盟的报告处理中国企业的正常值问题）。
这绝不是空穴来风，是欧盟历经几年的调查实践，汇总出来的一套“新”的法律规则，在很大程度上有点我行我素，试图改变现有的WTO“双反”的规则。
三、如何认定“市场重大扭曲”
1.价格与成本的扭曲
欧盟新修改的法规第2.6a（a）明确规定由于涉案企业所在的国家市场存在重大的扭曲，正常值将完全参照未扭曲的市场价格和成本进行构造。其涉及涵盖的面非常广，不仅针对涉案产品的销售价格是否因“市场扭曲”而不采纳，还延伸到了涉案产品的所有成本。同时，在构造正常值的时候（成本 + 销售管理费 + 合理利润幅度），也需要包含未扭曲的费用（这也和WTO《反倾销协定》第2.2.2条的规定不符 – 本条款规定的是actual amount incurred）。
2.“重大扭曲”定义
因受政府的干预影响，企业填报的价格或成本，包括原材料、能源等要素并非源于自由市场的推动力，将被认定为重大扭曲。主要包括：出口国的政府所有、所控或受制于政策监管、引导的企业；国家代表在公司里准许国家干预价格或成本；优惠于国内供货商的歧视性公共政策或措施，或以别的方式影响自由市场的动力；带有歧视性地、或不完全地适用破产法，或公司、财产法；工资成本被扭曲；获取为执行公共政策目标或不独立于国家机构所提供的资金。
3.欧盟委员会的“举证”
如果欧委会有证据能够表明某一国家、某一行业存在着可能性的“市场扭曲”这一事实，欧委会将为此而颁布相应的报告（已经出台了一部465页报告）。欧盟产业在立案阶段，或提请复审时，可以参照报告中所列举的“市场扭曲”信息作为是否采纳企业的内销价格/成本基础。看上去似乎欧委会承担了举证的“倒置”，并非由中国企业根据原来的“市场经济地位5条标准”进行举证，这里有一个本质上的差别：“市场经济地位5条标准”的举证是一个正向性的举证，即中国企业可以争取到采纳自身正常值的可能性，其目的是给予；而欧委会的“报告”是个反向性的，即中国企业的内销价格和成本如何不被采纳，其目的是不给予！
四、中国应诉企业所面临的严峻挑战
很显然，中国企业在应诉的初始阶段，必须投入较大的人力、物力去研读报告，针对欧委会按照（a）段条款确立正常值，中国应诉企业必须在立案后的10天做出评议。不难想象，10天内针对（a）段条款的市场扭曲指控做出反证，其难度是非常高的。这需要相关的产业、组织协调部门，清醒地认识到欧盟新修改的法规要比以往的“替代国”、“市场经济地位”的抗辩要艰难，这里既有整体的抗辩，也有个体企业的抗辩（法规第6a条（a）3段，和（c）段）。在目前无法破除欧盟的立法前提下，我们必须认真研读这些报告。
去搞一套相对应的欧盟报告，不现实。正如本文所讲，这是欧盟积累了几年的反倾销、反补贴调查经验，逐步形成的一个比较完整的体系，创建了贸易救济调查的新概念与新规则。规则、争诉、规则，在新的国际贸易格局、产业体制结构差异的态势下，还是规则、争诉、规则。这个时间相对较长。
反规避条款在《乌拉圭回合》之后也没有达成共识，但是，欧盟创立了一套完整的反规避规则，起初，也受到业界的质疑，屈指细算，有多少WTO成员受制于反规避调查？寥寥无几，中国首屈一指，所以此后无人问津。
注：篇幅所限，不针对复审调查程序做评述。
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作者简介：
合伙人 北京办公室
业务领域：WTO/国际贸易，反垄断与竞争法，公司/外商直接投资
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