“至暗时刻”突临与消隐——私募基金自然人LP税制法律解析（上）
摘要
近期，有限合伙基金自然人合伙人缴纳个人所得税的相关政策再度引发热议，业内所谓“至暗时刻”突临并随即退隐。本文结合国内现行个税政策的缘起和发展，并从立法背景、税法原则、法律解释等角度进行实质性分析，论证当前相关税制的欠合理性和滞后性，并倡导在税收法定、公平、中性的原则下，从立法层面统一、明确税制，出台更多的税收利好政策减轻企业负担，鼓励投资创业和长期资本形成，以根本性避免“至暗时刻”卷土重来。
鉴于文章内容较长，我们将分为上下两篇推送。上篇主要对自然人合伙人所得税制问题的缘起进行梳理介绍和分析；下篇则对自然人有限合伙人所得比照“比照个体工商户的生产、经营所得纳税”纳税规则税制实质合理性进行批判分析，并提出相关建议。
一
引子：私募基金[1] “至暗时刻”的突临与退隐
根据2006年修订的《合伙企业法》以及现行税制规定，合伙企业作为一个税收上的透明体即不被视为一个独立纳税主体而无需缴纳企业所得税，而由其合伙人作为纳税义务人，如该合伙人为自然人则应当依法缴纳个人所得税。[2]而根据《个人所得税法》，自然人所得区分为十一个类别，所适用税率及应纳税所得额的计算方式亦有所不同。但就自然人合伙人所得，特别是在“合伙企业转让股权所得”情形应当如何缴纳个人所得税上相关规定一直不是非常明确，各地历史上也一直存在按照“个体工商户生产、经营所得”项目适用5%-35%的超额累进税率和按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”项目适用20%的税率征税的不同做法。[3]2018年8月，国家税务总局《关于2018年股权转让检查工作的指导意见》和相关政策解读明确要求：就合伙企业转让股权所得，其自然人合伙人的分配所得应按照“个体工商户生产、经营所得”项目适用5%-35%的超额累进税率征税。而考虑到私募基金普遍采取有限合伙形式以及其转让所投资项目公司股权是退出并获得收益的主要方式，且该等金额一般较大，自然人合伙人按前述超额累进税率征税则基本都会触及35%的顶格税率[4]，个别地方税务部门甚至据此开始要求自然人合伙人按此税率追溯补税[5]。私募基金相关投资成本由此一时骤然上升。“一石激起千层浪”。在中央近期呼吁减税降负的背景下，上述相关措施引起了私募基金行业的强烈痛感和震动，甚至有称为行业迎来“至暗时刻”，一时相关热议讨论甚嚣尘上。[6]
中央政府对此迅速作出了应对。2018年9月，国务院召开常务会议，为促进创业创新，会议决定“保持地方已实施的创投基金税收支持政策稳定，由有关部门结合修订个人所得税法实施条例，按照不溯及既往、确保总体税负不增的原则，抓紧完善进一步支持创投基金发展的税收政策”[7]，至此，这场争议暂时划上休止符，所谓“至暗时刻”也随即暂时消隐。但暂时的消隐不等于恒久的消逝。如果引致问题的根源不除，达摩克利斯之剑始终还是悬在头上，则无法保证 “至暗时刻”一定不会席卷重来。[8]本文拟在梳理现行相关税务规定的基础上，从法律角度对相关有限合伙制私募基金（PE）自然人合伙人[9]相关税制问题进行解析，以期对相关讨论的促进和相关规定的完善有所助益。
二
自然人合伙人所得税制问题的缘起：国家规定与地方执行的“歧异”
（一）国家层面规定的源流
在2006年修订的《合伙企业法》相关规定之前，“合伙企业本身不缴纳企业所得税，自然人合伙人比照个体工商户缴纳个人所得税”的规则始于国务院《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发2000[16]号，以下简称“16号文件”），16号文件的最重要意义在于“对合伙企业停止征收企业所得税”，确定了合伙企业税务透明体地位[10]，其虽然没有规定自然人合伙人个人所得税的具体税收政策和征税办法，但已初步提出了“比照个体工商户缴纳个人所得税”的基本规则，而在其后的相关税务规定中该规则得到了进一步确认。
财政部、国家税务总局颁布《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税字[2000]第91号文，以下简称“91号文件”）确立了对自然人合伙人征收个人所得税的具体规则：“合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的个体工商户的生产经营所得应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税”，并对收入总额作出了较为广泛的定义[11]。91号文件在这一系列规定中具有重要地位，明确了超额累进税率规则，但无论是在税率还是在应纳税所得范围的理解及适用上均有较多不确定因素，也产生了不少争议。
为提升合伙企业对外投资的积极性，也与个人所得税法的相关规定保持一致，国家税务总局于2001年1月17日发布的《关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函[2001]84号，以下简称“84号文件”）对前述91号文件规定的“收入总额”范围进行了限缩，对于合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，明确规定自然人合伙人按“利息、股息、红利所得”即所谓股权持有收益应税项目计算缴纳个人所得税，即按20%税率缴税。根据该84号文，前述“收入总额”列举的类别并未将合伙企业转让对外投资所取得的收入类别即所谓股权转让收益包括在内。
2006年《合伙企业法》修订，允许法人和其他组织投资合伙企业，并增加了有限合伙这一新的合伙企业形式。财政部、国家税务总局发布《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]第159号，以下简称“159号文件”），相应规定法人或其他组织形式的合伙人应缴纳企业所得税，明确了“先分后税”的原则，在自然人合伙人的征税方法上按照91号文件的规定执行，并同时强调“生产经营所得和其他所得”包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得。而后国家税务总局发布《关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税发[2011]50号，以下简称“50号文件”），在91号文和84号文的基础上更进一步明确，合伙企业从事股权（票）等投资品交易所得，“应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税”。
至此，就合伙企业转让股权所得自然人合伙人如何缴纳个人所得税这一问题，在法律、行政法规层面未作规定的情况下，纯从字面而言，依据财政部、国家税务总局91号文件、50号文件等相关部委的规定，并未区分有限合伙人和普通合伙人，自然人合伙人均比照“个体工商户的生产、经营所得”应税项目，适用5%-35%的超额累进税率一直至今。
（二）地方层面执行的“分歧”
虽然国家层面规定如此规定，但随着2006年《合伙企业法》对有限合伙企业的引入，部分地方为了鼓励私募基金行业的发展和私募基金活动开展，对于有限合伙形式的私募基金自然人有限合伙人所得税做了有别于91号文件、50号文件要求按“个体工商户的生产、经营所得”税目适用5%-35%的超额累进税率的理解，而按“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”税目适用20%的税率理解和执行[12]，比如：
北京市《关于促进股权投资基金业发展的意见》（京金融办[2009]5号文）：合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%；
上海市《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）：执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税;不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。
《天津市促进股权投资基金业发展办法》（津政发[2009]45号，已于2015年8月废止）：以有限合伙制设立的合伙制股权投资基金中，自然人有限合伙人，依据国家有关规定，按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率适用20%；自然人普通合伙人，既执行合伙业务又为基金的出资人的，取得的所得能划分清楚时，对其中的投资收益或股权转让收益部分，税率适用20%。
《新疆维吾尔自治区促进股权投资类企业发展暂行办法》（新政办发[2010]187号）：合伙制股权投资类企业的合伙人为自然人的，合伙人的投资收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%。
《重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市进一步促进股权投资类企业发展实施办法的通知》(渝办发〔2012〕307号):不执行企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业中取得的股权投资收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，适用20%的税率计算缴纳个人所得税。
（三）国务院的“清理与调停”
上述地方对自然人合伙人所得税税制理解和执行上的歧异显然影响了国家税制的严肃性和统一性，当时的行业协会也表示了担忧。[13]2014年11月，国务院颁发了《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号文，以下简称“62号文件”），要求坚持税收法定原则，地方不得自行制定税收优惠政策，并要求对已有优惠政策进行全面清理。62号文件一经出台，深圳市就停止执行了关于合伙制股权投资基金中自然人合伙人的税收优惠政策，引起了股权投资基金业强烈的反响。[14]但在62号文件出台半年后，国务院又颁布了《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号文，以下简称“25号文件”），暂停执行62号文件，地方政府已经出台的优惠政策在规定或承诺的期限内仍然有效，对国家现行税制在此方面在地方的统一执行上做出了有条件的变通处理，也即有条件同意地方私募基金相关税收 “土政策”继续有效存在。
至此可见，前述2018年国家税务总局相关文件和解读要求合伙企业转让股权所得其自然人合伙人所得比照“个体工商户的生产、经营所得” 适用5%-35%的超额累进税率纳税实际上不过是重申在此方面的国家现行税制，但在中央一直呼吁减税降负和特殊的金融经济形势背景下，尤其是国务院已做出变通处理的情况下，该重申确实触碰了私募基金行业的敏感神经，于是，众议喧嚣之下，与2015年的情形何其相似，如前所述，国务院常务会议对此予以“调停”，决定“保持地方已实施的创投基金税收支持政策稳定”，从而再度做出变通。[15]而导致相关争议分歧的根源即相关税制本身存在的实质合理性问题显然并未因此消除。
[注]
[1] 除非上下文另有所指，本文基金、私募基金均指《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号，2014年）所规定之私募投资基金，也包括创投基金。从基金投资策略和所投资标的企业所处阶段不同，私募基金分为种子、天使、VC、成长、Pre-IPO、Buyout、PIPE等。
[2] 《合伙企业法》第6条：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”
[3] 显然，这种不统一本身反映了相关税制的不明晰以及给基金及相关股权投资活动带来的不确定性和风险，而在默许与清理之间的摇摆不定确实也反映了中央和地方在此问题上的复杂博弈。
[4] 根据最新《中华人民共和国个人所得税法》（2019年1月1日生效），超过50万元的经营所得部分，将适用35%的税率。
[5] 财政支出逐年攀升而增收乏力的地方无疑动因更大。
[6] 也有的在积极寻找对策，比如在税收洼地地区设立投资公司、用个人直投替代有限合伙以及加大美元基金配置等等不一而足。
[7] 中国政府网，http://www.gov.cn/premier/2018-09/06/content_5319849.htm，2018年9月10日访问。但值得注意的是，国务院相关决定用的是“创投基金”的表述，而未用私募基金、私募投资基金内涵外延更广的表述。但考虑到合伙企业为其均广泛采用的形式，因此，在该决定发布之后，其同样对非创投类的私募基金行业也发挥了“定心丸”的效用。但毫无疑问，该表述用意颇值深味。
[8] 严格而言，如果地方可以法外施恩，理论上无疑它也可以随时收回而且无需承担法律责任。但其公信力无疑会受损。
[9] 在现行有限合伙PE通行实践，自然人合伙人通常即为有限合伙人LP自不待言。而且，篇幅所限，本文未对境外有限合伙人的税务问题进行分析，相关分析可参见安永税务：《有限合伙制企业自然人合伙人相关税制探讨》（https://mp.weixin.qq.com/s/uMEbZ0VE-OKXgoq3NeTZwQ，2018年10月8日登录）。
[10] 在美国税法体系下，有限合伙企业也不作为纳税主体，而是根据“流经”（pass through）原则，当有限合伙企业将利润分配给合伙人时，对合伙人予以征税。
[11] 《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税字[2000]第91号文）第4条第2款规定：“前款所称收入总额，是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，包括商品(产品)销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入、其他业务收入和营业外收入。”
[12] 需要说明的是，如果按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”按次对自然人有限合伙人征税，就无法比照个体工商户扣除亏损后按年计算应纳税款，当然更无法适用91号文件第14条规定的合伙企业的亏损可以用以后5年的所得弥补的规定，不一定对自然人合伙人有利。此外，对于小规模、盈利低的有限合伙制基金，适用5%-35%的超额累进税率反而更有利。当然总体而言，还是按照20%的个人所得税率对股权基金业及高净值自然人有限合伙人更有利，而且投资回报越高，20%的税率优势越明显。
[13]《中国资产管理行业税收研究报告》（中国证券投资基金业协会，2013年12月）认为，地方政府针对合伙制基金按20%的比例税率征税的税收优惠有越权之嫌，也不利于股权投资行业自身的发展。见该报告第26页。
[14] 深圳市地方税务局在2015年2月发布《关于合伙制股权投资基金企业停止执行地方性所得税优惠政策的温馨提示》，说明有关地方性所得税优惠政策自62号文件印发之日起停止执行；对合伙制的股权投资基金企业，在2014年度个人所得税生产经营所得汇算清缴时，应对股权投资收益并入合伙企业应税收入，按照“个体工商户的生产经营所得”项目，适用5%-35%的五级超额累进税率计征个人所得税。
[15] 有论者主张，根据行政法上的信赖利益保护原则，个人投资者基于对地方政策信赖作出的投资行为，其信赖利益应当受到保护，不应溯及既往地补缴税款。该主张合法性不无问题，但确实存在合理性。
预告：《“至暗时刻”突临与消隐——私募基金自然人LP税制法律解析（下）》将对自然人有限合伙人所得比照“比照个体工商户的生产、经营所得纳税”纳税规则税制实质合理性进行批判分析，并提出相关建议。
The End
作者简介
张诗伟 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 公司/外商直接投资
章健 律师
北京办公室 资本市场部
陈文超对本文亦有贡献。本文原载《证券法苑》（第二十六卷）。
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