疫情全球化给中国企业涉外业务带来的风险与机遇

作者：薛海滨 丁进 李祖兴

1.

背景

目前，新冠疫情在国内得到了很好的控制，大部分企业已经复工复产，但海外状况不容乐观。据统计，海外累计确诊已超百万，涉及 200 多个国家。各国相继采取封国、封城、限制人员流动、边境管控等措施，给实体经济和金融市场带来了动荡，也给开展涉外业务的中国企业带来了风险。面对疫情，各国政府也纷纷出台救市措施，从融资、税收、就业和移民等多方面给予企业支持，这也给企业带来新的机遇。

中美和中欧之间贸易和投资额最大，欧美的法律和政治环境有相似之处，本文主要以英国为例分析和梳理：在此次疫情中，中国企业开展涉外业务时将面临哪些风险，又该如何管理？将遇到怎样的机遇，又存在什么挑战？

2.

风险与管理

中国企业开展涉外业务主要有两种形式：跨境贸易与跨境投资。对于跨境贸易，本文将从跨境贸易与服务合同履约的角度讨论风险与救济措施。对于跨境投资，本文将分有形资产投资（比如土地、生产设备等，如房地产公司）和无形资产投资（知识产权，如研发中心、大学等）浅谈潜在风险与管理方案。

2.1

跨境贸易与服务合同的风险与管理

2.1.1 风险

中国境内企业在开展跨境贸易时，会与境外企业签订跨境贸易与服务合同。在疫情期间，由于公司无法正常经营，风险表现是企业产能下降，无法完成海外订单。或即使完成了订单也因物流停止或出口管制等原因，无法将商品运输到境外，最终导致合同无法履行。同时，由于海外疫情恶化，企业需求减少，也可能出现海外企业无法履行合同或拒绝付款等情况。另外，对于约定以信用证结算的跨境贸易合同，还会面临因为快递瘫痪导致单据无法正常寄送、货物滞留港口、信用证过期等国际结算风险。

2.1.2 管理思路

企业可以考虑从合同本身条款救济、双边投资协议、第三方保险、以及主动避险等方面对上述风险进行管控。

• A不可抗力条款（Force Majeure Clause）

  如果合同适用中国法，不可抗力为法定免责事由，即使合同没有约定，也可以适用。假设不可抗力成立，合同一方可以根据受到的影响程度部分或全部免除责任，或因不可抗力致使不能实现合同目的的，可以解除合同。

  如果合同适用英国法，请注意：不可抗力并不会被自动承认。想要以不可抗力作为抗辩事由，首先，合同中必须有不可抗力条款，条款必须约定将疫情或全球流行病等事件纳入成为不可抗力事件；其次，也要举证证明疫情与履约能力丧失之间存在因果关系；最后，还要考虑一方是否已采取了合理的减损措施、是否提前告知过对方可能无法履行合同等情况。在认定过程中，法院也有自由裁量权，包括对一些由疫情引发的新问题，比如新冠病毒是否属于全球流行病，病毒具体哪一天开始在英国传播的等。

• B合同受阻原则（Frustration of Contract）

  英国法下的合同受阻原则为合同订立后，若发生合同无法履行、违法或与当事人订立合同时的设想完全不同的事件，合同即告依法失效。导致合同受阻的事由不是合同任何一方的过错，引起合同受阻的典型情况主要包括：合同标的物的灭失、预期事件的取消或延迟、法律变更、死亡或丧失行为能力等。在英国法下，合同受阻原则在实践中比较难用，法院对适用该原则的要求高、态度谨慎，原因是合同受阻原则一旦成立，合同可以直接被终止。

  现在疫情正在发生逆转，中国恢复生产，反而是英国因为需求降低，出现无法履约、拒绝支付合同价款等情况。如果中国企业在贸易或服务合同履行过程中遭受损失，通过专业分析后，如果认为法律途径追偿的胜诉率高，企业可以找愿意资助诉讼的第三方基金来支付律师费用。而且胜诉率高，企业诉讼成本降低的可能性也会增加，比如在英国进行诉讼，法院一般会判决败诉方承担胜诉方所产生的合理的律师费。

• C法律变化条款（Change of Law Clause）

  如果合同中存在法律变化条款，因法律政策发生改变导致的停工、边境关闭或限制等事实，可能作为抗辩理由来减轻或避免违约责任。

• D双边投资协议（BITs 与ICSID）

  中国和包括英国在内的多国签有《双边投资协议》，如果因为投资目的地国家法律发生改变，且满足相关双边投资协议的其他要求，投资方可向“国际投资争端解决中心”（ICSID）提起仲裁请求，可以考虑向签约国提出国家赔偿的请求。

• E商业保险

  有些营业中断险包含无形事件造成的运营中断、专门的应急方案以及意外事件等，企业应审阅保险条款是否明确排除传染病大流行等事件。同时，在提出商业中断保险索赔时还要确认，商业活动是因疫情还是因相关的政府防疫规定所导致。

• F主动避险

  提前预防总是优于事后救济，企业应主动采取预防措施。疫情期间，企业可以考虑对供应链实时评估、囤货、寻找新供应商、新产品和新地域商机等。在法律层面，需要分析签署的合同是否需要变更、转移、中止或终止，及这些行为是否会带来潜在违约、交叉违约等。 

2.2

跨境投资的风险与管理

2.2.1 风险

对于跨境投资，风险主要来源于疫情给实体经济和金融市场带来的巨大波动，比如收入减少、经营困难、重要人员和资产流失等。

对于以土地、生产设备等有形资产为基础的投资，比如房地产公司，土地上往往有银行按揭贷款，而企业归还按揭的主要来源是收租。针对该类型的投资，在疫情期间，可能因为政府出台的新政策而无法正常收租，进而导致其无法按期归还按揭贷款，以至违约。比如，英国政府近期出台了租金延缓政策，因疫情导致房租不能缴纳的商业租户或个人租户不可被驱逐，应至少延缓3个月。

对于以知识产权等无形资产为基础的投资，比如购买研发中心和大学等，该类型投资的主要特点是，企业的核心资产是掌握着专有技术和商业信息的员工。疫情期间，企业将面临雇佣风险。比如说，企业因为没有收入需要裁员，然而在英国裁员的法律风险很高，裁员过程中必须做到实质合法和程序公平，否则将会被视为非法解雇。另一方面，员工可能因为受到感染离职或被企业解雇，企业很可能失去掌握着核心技术的员工，进而失去市场竞争力。

2.2.2 管理思路

对跨境投资下的风险管理，企业应积极更新所在国政府出台的新政策，以英国为例，英国政府出台了有关融资、就业、税收、移民和现金补贴等扶持政策（具体内容见下第3.1段）。同时，企业可以考虑国家赔偿，特别是针对因国家新政策而导致经济损失的企业。最后，企业应做好合规以避免产生额外损失和负担（具体内容见下第4段）。

3.

机遇与挑战

3.1

政府救市政策可以给企业带来新的机遇

各国政府纷纷发布史无前例的救市措施，这可以给企业带来新的机遇，中国企业在开展涉外业务过程中应熟悉并合理利用这些新政。

以英国为例，政府从融资、税收、就业和移民等多方面发布了一系列的支持计划。例如：从企业融资方面，针对创造众多就业机会，对经济有重大贡献的大型企业，英国央行可以购买该类型企业发行不超过一年期的企业债劵；针对年营业额不超过4500万英镑，过去3年内获得不超过20万英镑政府补贴的中小型企业，商业银行可以提供商业中断贷款等。从就业方面，为了防止大规模失业潮，企业在可以裁员的情况下，如果决定给员工放假，并继续发放工资，政府会承担此类员工80%的工资（每月不超过2500镑）。

3.2

因政治、社会、文化、法律等差异

带来的挑战

各国政府在推出扶持政策的同时，中资企业能否享受国民待遇，这是一个比较难给出绝对答案的问题。我们建议企业在寻求外国政府扶持的过程中，要避免惯性思维，了解中国与境外国家在政治、社会、文化和法律等方面的差异，并适当加以运用。

3.2.1 政治

在政治方面，对于一般性贸易与投资，外国政府基本不会干预，但如果涉及所在国的国家安全、金融安全和新闻自由等，中资企业可能会因地缘政治冲突被拒绝享有国民待遇。

3.2.2 社会与文化

从社会与文化方面来讲，西方国家是多文化融合的社会，相对重规则、程序和实质，相对轻人际关系。中国企业也应入境问俗，了解并尊重所在国当地的社会文化。

3.2.3 法律

从法律方面来讲，以英国法为例，英国为判例法国家，至今没有成文宪法、民法、合同法等作为规范商业活动的基础，故商业合同文本相对复杂。与之对比，中国法合同一般比较简洁，因为中国有合同法作为规范商业活动的基础。我们建议在境外开展业务时，如需使用国内合同模板，一定要将合同本地化。

英国诉讼制度也与国内不同，比如中国境内的诉讼，证人证言的证据效力要远远低于物证。但在英国，证人证言，尤其是证人的当庭举证和质证是法庭的重要组成部分。证人能否最终说服法官或陪审团会对案件事实起到关键作用。而物证只是专家意见，法庭会综合考量。因此，涉外案件在英国审理，能以中国的证据本质，和英国的证据形式应诉，对胜诉尤为重要。

4.

地缘政治冲突下的全球合规

4.1

疫情下做好合规工作的重要性

完善的合规制度是企业的盾牌。目前境外疫情肆虐，中资企业在海外开展业务时面临着疫情防控、市场波动、国际舆论等多重压力，在海外开展业务的中资企业做好合规工作显得格外重要。近来不乏很多知名中国企业因长臂管辖原则在境外被罚的案例，借鉴相关经验教训，在国际地缘政治冲突下，不要因合规瑕疵给对方政府落下口实，成为“替罪羊”。

做好企业境外合规也是中国相关部门的强制要求。比如，发改委、商务部等7部门于2018年12月26日发布了《企业境外经营合规管理指引》，要求开展对外贸易、投资等“走出去”的中国境内企业及其海外公司增强境外经营合规管理意识，提升经营合规管理水平。  

4.2

如何做好境外合规

我们建议中国企业做境外合规时主要应该注意以下几个方面的内容：商业反腐、出口管制、贸易制裁、数据保护、知识产权保护、反垄断、海外用工与种族歧视等。具体开展合规工作时，企业应当做到：学习掌握合规要求、知道要做什么，然后用书面形式呈现出来，比如制作《合规手册》、《企业道德行为准则》等，并给员工做培训，要求员工签署相关声明等。以数据保护合规为例，欧盟于2018年5月25日颁布了《一般数据保护条例》（GDPR）。企业在做合规时，首先需要判断是否受GDPR管辖，例如GDPR要求无论公司位于世界何处，只要处理欧盟居民个人数据，皆受该条例约束。其次，企业需要根据自身的具体业务流程与GDPR要求，识别合规漏洞与差距。到实施阶段，企业可能需要撰写各种文件，比如《隐私政策》、《数据处理协议》、《内部培训材料》等，可能需要更新企业现有的合同，还可能需要提供员工培训等。完善上述合规工作后，企业还要实时监控合规状态，及时识别因业务或法律变化等带来的新的合规工作。

5.

总结

面对全球疫情危机，特别是与美国、英国和欧洲等国家和地区有国际业务往来的中资企业，应当做好三方面的工作：

第一，积极、理性且务实地做好风险管控工作，摈弃惯性思维，主动落实应对措施，比如寻求法律救济、了解和购买商业保险和积极调整企业策略等。

第二，及时了解和咨询当地政府对企业的扶持政策，利用好新机遇。

第三，疫情当下，中资企业必须做好跨境合规工作，以避免在国际地缘政治冲突下，合规瑕疵成为他国政府把柄，给企业造成额外的负担。

The End

 作者简介

薛海滨  律师

伦敦办公室  合伙人

业务领域：收购兼并, 诉讼仲裁, 合规/政府监管

丁进  律师 

伦敦办公室  公司部

李祖兴  律师 

伦敦办公室  资本市场部

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