员工跳槽与企业商业秘密保护
一、员工跳槽泄露商业秘密的主要风险
企业商业秘密泄露的风险主要来自于离职员工，这几乎已经成为世界公认的事实。AMD首席诉讼律师吉尔·斯科比（Jill Scoby）曾说过：“每位AMD员工的离职可能就带走了几百万美元的商业机密。AMD有责任确保这些商业机密仅留在了员工的脑子里，而不是被员工或者其新单位利用或披露。”研发人员作为技术型企业的骨干力量，掌握企业的核心竞争力，他们离职后很有可能继续从事与原单位相同领域的行业，提供相同的产品或服务，这就有可能产生一系列潜在的法律风险。
对于原单位来说，如果在过去的管理制度中从未关注自身商业秘密的保护，在发生员工泄露商业秘密时可能将会明显陷入被动，甚至会出现无法主张任何权利的情况。商业秘密是一项法定权益，其构成需要具有秘密性、保密措施和实用价值的要求。如果事先没有采取合理的保密手段，权利人在发生侵权行为时将难以维护自身权益。据统计，2013年至2017年间，在原告以商业秘密侵权起诉的民事案件中，60%以上的案件被法院认定不构成商业秘密。[2]商业秘密与其他类型的知识产权不同，其权利内容通常要在法院审判后才能得以确定。而诸如专利权、商标权在申请授权时就已经固定了其权利内容。因此，企业必须主动采取合适的措施来保护自身的商业秘密，使其满足法律给予保护的要求。
对于离职的员工来说，如果在离职后使用或者披露原单位获得的商业秘密，则可能被原单位索取高额的赔偿，严重的情况可能还将构成刑事犯罪，承担刑事责任。如果员工与前单位曾签署竞业限制的协议，在原单位如约支付了补偿金的情况下，其入职与原单位相竞争的企业则可能违反竞业限制协议项下的义务，需要向原单位承担违约责任。
对于接受离职员工的现单位来说，如果没有做好员工背景调查，使用了员工前雇主的商业秘密，则存在与员工共同承担侵权责任的风险，甚至丧失已获得的专利权。例如，《专利法实施细则》规定，“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造属于职务发明。”在华强公司与信捷公司、林伟专利权权属纠纷二审一案[3]中，最高院认定涉案专利的主要技术方案属于林伟在华强公司工作期间的工作职责所对应的技术内容，且系离职1年内完成，因此涉案专利为林伟的职务发明创造，专利权应归属原单位华强公司，现单位信捷公司应当向华强公司赔偿维权支出。
尽管如此，企业依然无法完全避免员工在加入新单位使用从原雇主处获得的信息。美国的商业秘密法律中衍生出一项较为极端的禁令制度——“不可避免披露原则”。在特殊情况下，如果雇员掌握了企业非常重要的商业秘密，他可以被暂时或永久禁止从事特定工作，原因是如若不然，他将在新单位工作时不可避免地使用原雇主的商业秘密。不过即使是在美国，该项制度的适用也充满争议。[4]
二、企业商业秘密泄露的主要原因
对商业秘密真正的保护并不在于发生侵权结果之后的维权，而在于如何采取适当的措施将商业秘密泄露的风险降到最低。在绝大多数商业秘密案件中，一般是前单位的核心技术人员离职后创办或者加入一家新公司与原单位进行竞争。在该种情况下，相较于冗长艰难的商业秘密侵权诉讼，如果企业制定了商业秘密保护合规计划，与重要的核心技术人员签署竞业限制协议，限制其离职后参与同业竞争的权利，就能在竞争行为发生时直接采用违约诉讼的方式予以禁止。
企业管理过程中，与员工签署保密协议或者是在劳动合同中设置保密条款是最为常见的保密措施，但是除此之外，大多数企业并没有对员工所能接触到信息的保密措施进行区分。虽然基于雇佣关系产生的诚信和忠实义务，员工不得对外泄露商业秘密是一条基本准则，但是前提是员工知道雇主作为商业秘密加以保护的信息是什么。在员工跳槽导致的商业秘密侵权案件中，员工通常以相关信息不属于商业秘密加以抗辩，理由是原单位没有采取任何保密措施将相关信息与其他可公开的信息相区分，因此不应当以商业秘密保护此类信息。
在芜湖美杰特数控科技有限公司与窦金保侵害技术秘密纠纷一审案[5]中，法院认为尽管原告举证证明被告在职期间签署了《公司商业秘密保密合同》，但并未证明被告在何时、何地或以何种方式知悉或掌握了含有何种技术内容、工艺或数据信息的图纸、文件或数码载体等，最终认定其指控被告构成侵害商业秘密的主张不成立。这说明，仅仅签订保密协议在特定案件中并不足以证明商业秘密的存在，企业应当通过日常管理制度进一步明确商业秘密保护的范围并保留员工接触商业秘密的证据。
三、企业商业秘密泄露的救济措施
企业得知自身商业秘密可能被侵害的时间点往往是发现市场中某个竞争对手的产品与自身产品存在极高相似性的时刻，对企业来说，最理想的状态是阻止竞争对手继续生产、提供、销售使用自身商业秘密的产品或服务，因为相较于诉讼所能获得的赔偿，优先占领并保持市场竞争地位更能给企业带来丰厚的收益。因此，企业在选择救济方式时会从自身需求出发，选择适合的渠道以便获得商业利益。
1.
刑事救济渠道
由于商业秘密侵权行为通常具有隐蔽性，当事人往往难以直接证明离职员工存在泄密行为，而且根据被侵权商业秘密的内容以及对应产品、服务的特殊性，侵权行为取证并不容易，如若能利用刑事手段帮助取得案件关键证据，不仅可以迅速制止对方的违法行为，案件中取得的证据还可以用于刑事附带民事赔偿案件，帮助获得民事案件的胜利。
根据2020年9月17日最高人民检察院、公安部发布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，我国对于侵犯商业秘密的刑事立案标准从原有的造成权利人损失数额50万元以上或者侵权违法所得数额50万元以上降低为造成权利人损失数额30万元以上或者侵权违法所得数额30万元以上。损失数额可以根据不同情况以该项商业秘密的合理许可使用费、因被侵权造成销售利润的损失、研发成本等因素综合确定。
在商业秘密刑事案件中，报案人通常需要提供初步的犯罪事实有关证据，包括证明涉案信息属于商业秘密以及犯罪嫌疑人违法行为的初步证据材料。例如，第三方出具的商业秘密非公开性鉴定报告、价值评估报告、证明实施了保密措施保护商业秘密免于为公众所知悉、反映存在被控违法行为的分析对比说明等。
刑事立案程序一旦启动，会给被控违法的员工和单位带来巨大压力，进而寻求与原单位的和解，进而达成支付一定金额的补偿款作为赔偿，原单位也能通过对方停止竞争的行为在商业上获利。但是刑事立案的前提是企业能够准备充分的材料来证明存在初步的犯罪事实，某些案件中企业由于疏忽或者其他原因，并不能提供符合立案标准的材料。
2.
民事救济渠道
不同于刑事立案的高效，民事救济方法需要当事人提供更多的证据来证明侵权行为的发生，但是在刑事程序无法顺利进行时仍然是当事人主要的救济手段。根据案件事实的不同，民事救济在选择具体案由时可能存在不同情况。例如在有关计算机软件商业秘密的案件中，原告的技术信息可能同时拥有著作权和商业秘密权益，在有关数据产品的侵权案件中，则有可能存在侵害商业秘密或者不正当竞争。在员工跳槽引发的商业秘密案件中，可能存在对方故意大量招募企业团队成员的情形，例如针对竞争企业员工发布双倍工资、三倍工资等诱人的招聘条件，企图在短时间内获得相同的竞争优势，该行为虽然通常不属于刑法可规制的对象，但是可以以不正当竞争为由向法院提起诉讼。
与刑事立案标准不同，商业秘密民事侵权案件中并不要求原告证明所受损失或者被告所获利润达到特定金额。在某些情况下，被告或许还没有通过销售侵权产品获得实际收益，但是原告依然有权提出诉讼要求被告停止侵权行为。原告需要证明商业秘密、侵权行为的存在，考虑到商业秘密取证的难度，2019年修订的《反不正当竞争法》中规定了特定情况下的举证责任倒置。如商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人则应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
随着技术的进步，商业秘密侵权案件的取证难度越来越大，侵权证据往往存放在被告的经营场所内，原告自身难以取得，因此需要借助法院的力量进行证据保全，在涉及第三方时则需要采取法院调查取证的方式。法院在决定是否进行调查取证时一般会考虑紧急性、必要性、采取措施导致的后果等因素，但是在某些案件中由于技术问题，并不能确保法院能够调取到被告正在使用的相关信息。
在技术秘密案件中，如能够获得双方所提供的技术信息，则需要通过鉴定的方式来证明双方的技术信息存在实质性相同。在鉴定前需要明确原告所主张的商业秘密范围，如果是涉及计算机软件的案件，原告一般会主张其软件的源代码整体属于商业秘密，但是法院通常会要求原告明确秘密点，由鉴定机构来判断该秘密点与被告使用信息的同一性和秘密性。[6]
四、企业商业秘密合规
在考虑商业秘密的保护措施时，应当考虑一系列的因素，包括商业秘密本身的价值、不同岗位员工对商业秘密的知悉程度与知悉的可能性、复制获取商业秘密并再次利用的难易程度等等。以下我们从三个方面提供了有关企业商业秘密合规应当考虑的一些建议。
1.
使用技术手段保护商业秘密
在如今这个数字化时代，使用技术保密手段能够最大程度地降低商业秘密被复制的可能性，企业可以与IT部门或者外部咨询机构合作，监控员工复制、下载商业秘密的行为，在发现异常下载时发出警告；根据员工的工作职责对其访问信息的权限进行区分，避免任何员工都能接触到所有的信息；将保密信息存放在安全的地方，设置“保密”、“机密”的字样，在明显位置标注该信息的权属情况和通过不正当手段披露、使用相关信息将导致的法律后果。这些措施将有效降低员工窃取企业商业秘密的可能性，并且将在未来发生“泄露”行为时成为对企业十分重要的有利佐证。
2.
对员工进行系统的商业秘密合规培训
根据商业秘密最新司法解释，员工培训同样是作为采取了保密措施的证明之一。企业可以与员工签署书面的协议，告知何为企业的商业秘密，何种行为是可能涉及泄露商业秘密并且为公司所禁止的，在实施泄露企业商业秘密的行为后会有何种法律风险以及需要承担的法律责任。在接受培训之前，很多员工对企业商业秘密保护的内容并不了解，详细的书面协议和系统的员工培训有利于建立员工保护商业秘密的合规意识，并成为企业采取了适当保密措施的证明。
针对新入职的员工，建议企业在员工入职前进行商业秘密谈话，告知其对于原雇主负有的保密义务，承诺在未来的工作中不会使用与原单位相关的相关信息。在此之前，企业可以与员工或者员工的前雇主确认且在本单位就职不会导致其违反有关竞业限制的约定，以免后续产生人事纠纷。针对离职的员工，建议企业在离职前对员工进行离职谈话，与员工当面并书面确认已经移交并且删除了自己存储设备中有关本单位工作相关的所有文件。
3.
定期咨询律师获得专业的法律建议
商业秘密保护是一项需要精细化操作的系统，企业可以定期咨询外部律师，由专业的商业秘密律师了解并评估企业商业秘密保护制度的安全性，而不再是等到“案件”发生时才寻求律师的帮助，否则就会因为企业本身制度的欠缺导致在诉讼时处于不利地位。在设计商业秘密保护方案时，外部律师可以协助企业通过科学的方式确定商业秘密的具体内容，员工不同的访问权限，如何使用商业秘密，在使用商业秘密时存在何种风险，如何设置防御措施，如何进行员工培训等内容。毕竟商业秘密是企业最为核心的财富，一旦流失，就会导致市场上出现相同实力的竞争者，阻碍企业原本商业计划的实现。
总结
商业秘密价值的重要性不言而喻，但是多数企业往往在发现员工泄露原单位商业秘密并咨询律师后才意识到自身在保护商业秘密方面投入之薄弱，或许类似的侵权损失与诉讼成本恰恰可以通过前期合规的法律咨询予以避免。随着高新技术企业的不断涌现，人员流动导致的同质化企业增多，在激励的竞争环境能够保持自身核心商业秘密保密性的企业无疑会取得更为惊艳的表现，甚至决定一家企业的生存和发展。
[注]
[1] 参见https://www.theverge.com/2020/8/4/21354906/anthony-levandowski-waymo-uber-lawsuit-sentence-18-months-prison-lawsuit。
[2] 参见《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告，北京市高级人民法院知识产权庭课题组，载于《电子知识产权》2019年第11期，第67页。
[3] 参见（2020）最高法知民终441号民事判决书。
[4] See Doctrine of Inevitable Disclosure, Faegre&Benson LLP. Page1.
[5] 参见（2019）皖01民初909号民事判决书。
[6] 参见《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告，北京市高级人民法院知识产权庭课题组，载于《电子知识产权》2019年第11期，第72页。
The End
作者简介
王红燕 律师
杭州办公室 合伙人
业务领域：知识产权, 一带一路与海外投资, 资本市场/证券
徐琳 律师
杭州办公室 知识产权部
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