信息披露违规刑事风险防范

在目前强监管的大背景下，上市公司因证券市场上的违规行为接受监管机构处罚，乃至被追究刑事责任的情形并不少见。相较于发案更为频繁的内幕交易、操纵证券市场犯罪，违规披露、不披露重要信息犯罪的案件数量并不多。然而近年来，司法机关与监管机构多次发声，为全面落实对资本市场违法犯罪行为“零容忍”，将加大对于违规披露、不披露行为的惩处力度。

近年来不乏信息披露违规刑事案件见诸报端，且发案数量呈现出增长趋势。据《中国证券报》报道，2019年以来，证监会共向公安机关移交包括康美药业财务造假在内的多起违规披露、不披露重要信息犯罪案件。2020年11月6日，最高人民检察院与中国证券监督管理委员会联合发布12起证券违法犯罪典型案件，首个案例就是欣某股份有限公司、温某乙、刘某胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案。在该案的裁判要旨中，最高检与证监会着重强调从严惩治资本市场财务造假行为。因此，上市公司应当对信息披露违规行为的刑事风险保持必要的关注。

本文旨在从违规披露、不披露重要信息犯罪的立法沿革入手，解析该罪名的基本构成要件，理清违规披露行政违法与刑事犯罪之间的顺承关系，并通过司法判例归纳总结本罪名的裁判要点，为上市公司提供切实的信息披露违规刑事风险防范建议。

一.

立法沿革视角下的罪名解析

1. 本罪的立法沿革

违规披露、不披露重要信息罪，规定于现行《刑法》第一百六十一条，是2006年由《刑法修正案（六）》在1997年《刑法》规定的提供虚假财会报告罪的基础上扩充、修改而来。该罪名属于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪项下，旨在全面保护上市公司的信息披露制度和广大股东、投资人的利益。

1997年《刑法》所规定的提供虚假财会报告罪，只针对上市公司出具虚假财会报告并造成股东利益损失的行为，进行定罪处罚。而违规披露、不披露重要信息罪则在主体、行为、结果三个层面上，扩展了刑法规制的范围，并在一定程度上降低了入罪门槛。可以这样认为，违规披露、不披露重要信息罪的逐步完善，依托于我国资本市场的发展历程。而本罪处罚范围的扩大，也正是国家加强对资本市场犯罪打击力度的体现。

2. 本罪的罪名解析

违规披露、不披露重要信息罪的主体是具有信息披露义务的公司。这一范围既包含了上市公司，也包含了法律与行政法规规定具有信息披露义务的其他公司、企业，包括债券上市交易的公司、企业，以及银行、基金管理人、基金托管人等。

违规披露、不披露重要信息罪的客观行为共有两种，其一为“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”，其二为“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”。因此，认定本罪的客观行为需要厘清“重要信息”与“违规披露/不披露”两个概念。

本罪涉及应当披露的对象，即“重要信息”的载体并不仅仅局限于财务会计报告，还包括了《公司法》《证券法》规定的招股说明书、募集说明书、上市公告书、上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他信息披露资料。若在披露上述文件中存在违规行为，同样可能构成本罪。由此也可知，违规披露、不披露重要信息罪不仅规制公司上市之后的违规行为，对公司上市之前的违规行为同样适用，如在招股说明书等上市文件中存在违规信息披露，也样有可能触及本罪。

进一步分析依法应当披露“重要信息”的具体含义，对上市公司而言，不仅包含了《证券法》《公司法》等法律要求披露的信息，也包含了《上市公司信息披露管理办法》等证券管理机构依照法律授权做出的具体规定中所要求披露的信息。相关公司违反《证券法》第五章规定与《上市公司信息披露管理办法》的有关规定，如未披露担保情况、关联交易情况，乃至不披露实际控制人等重要信息的，如满足本罪的结果要件，也有可能构成本罪。

具体到“违规披露/不披露”的行为，则应当结合《证券法》第八十五条的规定进行理解，包括“违规披露”与“不披露”两种情形：

不披露	违规披露
未按照规定披露信息	对所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形

对于违规披露、不披露重要信息罪的客观结果，原有的提供虚假财会报告罪属于单纯的结果犯，只限于危害后果实际发生才能认定构成犯罪。但在司法实践中，对股东的损失进行衡量计算存在一定的难度。正如编纂《刑法修正案（六）》时立法者坦言，如果将本罪的客观结果只限于严重损害其他人利益，将带来“难以计算股东和其他投资者损失数额”及“难以确定行为与股东损失之间因果关系唯一性”两个困难，影响最终的定性处罚。因此《刑法修正案（六）》对于违规披露、不披露重要信息罪不再只要求有严重的危害后果，如果达到了一定的严重情节，也构成本罪。换言之，危害结果实际发生可以认定构成违规披露、不披露重要信息罪，危害结果尚未发生或无法衡量，但存在足以威胁信息管理制度与股东利益的具体危险时，同样能够认定本罪。这无疑大大降低了司法实践中的证明和入罪门槛。参照最高检、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》之规定，构成本罪追诉标准可以分为下列两种类别：

造成严重危害结果	情节严重（不要求后果实际发生）
造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的	虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的
致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的	虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的
致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的	未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的
	在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的
	多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的
其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形

主观上，构成违规披露、不披露重要信息罪要求具有犯罪的故意。

违规披露、不披露重要信息罪的量刑，现行《刑法》第一百六十一条只规定了对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员科以刑罚，并未规定针对单位的处罚。因此理论界与实务界针对本罪名是否构成单位犯罪，尚且存在一定的争议。如果与我国《刑法》中的其他罪名横向对比，目前违规披露、不披露重要信息罪的量刑并不算重，仅处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。然而，需要注意的是，即将于2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》，将大幅加重本罪的量刑。

3. 本罪的立法新动向

基于上述的构成要件分析，我们也需要注意本罪名的立法动向，特别是对于量刑与处罚范围的调整。《刑法修正案（十一）》将于2021年3月1日正式生效，本次修正案对违规披露、不披露重要信息罪进行了大幅度的修改。一方面，提高了量刑幅度。本罪原有一档量刑，即“三年以下有期徒刑或者拘役”，修正案则提升为两档量刑，即“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”，同时去掉了罚金的上限。

另一方面，《刑法修正案（十一）》将本罪的科刑对象，从“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，扩大到了存在实施、或者组织、指使或者隐瞒重要事项情节的“控股股东、实际控制人”，进一步刺穿面纱追诉单位犯罪的实际决策者。本次《刑法修正案（十一）》的趋势，是延续《刑法修正案（六）》后又一次大幅度扩大《刑法》第一百六十一条的处罚范围。传递出立法与司法、监管各个环节相互配合，加大打击此类犯罪的趋势。

二.

信息披露违规的行政刑事责任区别

1.《刑法》与《证券法》的规范区别

从上述分析中不难看出，认定违规披露、不披露重要信息罪，首先需要厘清刑事犯罪与行政违法行为之间的界限。无论是《证券法》第五章，还是《上市公司信息披露管理办法》等，都对上市公司的信息披露义务作出了详细的规定。但信息披露的监管要求，并不能与认定罪名的入罪门槛一一对应。

相比之下，《证券法》及相关行政法规、行业规范，对于上市公司信息披露义务的规定要远比《刑法》及司法解释的规定更为严密细致。这里仅以《证券法》第八十条之规定为例：上市公司当出现经营方针和经营范围变化、重大投资行为（购买、出售资产或营业用主要资产抵押、质押、出售等超过30%）、订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易、发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约、公司发生重大亏损或者重大损失等十二种情形时，均需要出具临时报告。《上市公司信息披露管理办法》第三十条更是规定了二十一种情形的重大事件，要求上市公司进行披露。本文无意探究作为证券法信息披露制度中处于核心地位的“重大性”判断问题，更不能武断地将《证券法》与部门规章中的披露事项，认定或否定为《刑法》限定的重要信息，需要找寻特定的标准，区分“重要信息”披露违规的性质区别。

2. 后果导向的行刑责任区别

违规披露、不披露重要信息罪与信息披露的一般违规行为之间的区别，主要在于后果与情节的严重程度不同。目前，实践中违规披露、不披露重要信息犯罪的查处，还是呈现出鲜明的后果导向，如上市公司的财务会计报告造假或隐瞒重大信息等违规行为造成了股东及投资者严重亏损，或公司被终止上市等危害结果，毫无疑问将触及刑事犯罪红线。

如上所述，“造成严重危害结果”或者“情节严重”，均可能构成本罪。因此司法解释也划定了“虚增/虚减资产达到当期披露30%”“虚增/虚减利润达到当期披露30%”“将亏损披露为盈利/将盈利披露为亏损”等严重情节，实际针对的是提供虚假财会报告的情节。近期证监会移送涉嫌刑事犯罪的案件，从目前的公开信息看也是与此相关。而与财务会计报告以外的其他重要信息，则主要涉及重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等事项。根据司法解释的规定，未按照规定披露上述重大事项所涉及的数额，单笔或连续12个月内累计占净资产50%以上，应予立案追诉。

《刑法》规定违规披露、不披露重要信息罪，强调的是披露违规行为的社会危害性，特别是对证券市场管理秩序和对公司股东利益的冲击。因而，《刑法》规范尤其关注与具有信息披露义务公司资产关联程度高的信息。“重要信息”越是能直接关联公司资产状况，对其瞒报、伪报的危害也就越大。例如，公司隐瞒对外担保、关联交易的行为，通常情况下危害要大于“新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响”。也正因此，司法解释在划定信息披露违规的“情节严重”情形时，均以涉及的资产金额作为区分标准。

因此，上市公司应当特别关注此类重大事项的披露义务。

3. 行政处罚与刑事追诉的程序联动

而在司法实践中，证券监管机构的行政处罚往往与违规披露、不披露重要信息刑事案件的查处关系密切，证监会的行政处罚常常前置于将犯罪线索移送刑事司法。而证监会107号令更是明确规定，对重大信息披露违法公司实施暂停上市、对重大违法暂停上市公司限期实施终止上市，并将涉嫌违规披露、不披露重要信息罪的依法移送公安机关事宜。有部分上市公司人员认为，上市公司在因为信息披露违规被证券监督管理机构的行政处罚后，不会再因同样的事由继续承担刑事责任。这种观点是完全错误的，行政处罚中的“一事不再罚”原则，并不适用于行政责任与刑事责任的双重追责。

如前文所述，公安机关对此类犯罪案件立案侦查，多源于证券监管机构移送的犯罪线索。与内幕交易、操纵证券市场类犯罪类似，这类罪名专业性强，性质的认定高度依赖于证券监管机构的判断，事实的认定上也依赖于监管机构先期调查所掌握的证据情况。因此，在刑事诉讼过程中，无论是书证及电子数据的调取，还是金额与损失的鉴定，刑事司法机关都无法脱离证券监管机构的协助。

三.

基于判例分析的讨论

虽然违规披露、不披露重要信息罪可供研究的判例相对有限，但在长期的司法实践中，仍有若干典型案例可供分析讨论。特别是针对违规披露、不披露的典型行为，以及认定“违规披露/不披露”行为与危害结果之间的因果关系，均可依靠判例进行更为深入的讨论。

1. 典型判例梳理

案例	案号	主要情节	裁判结果
1.于某违规不披露重要信息案	(2012)扬邗刑初字第0005号	2006年11月至2008年11月间，时任某公司法定代表人、董事长的被告人于某使用公司公章，以公司的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东等关联方提供担保24笔，金额计人民币16035万元。公司对上述担保事项未按规定履行披露义务。	被告人于某被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二十万元。
2.郑某某、陆某2等违规披露重要信息案	(2020)沪03刑初57号	2014年间，某公司副总经理郑某某，授意公司总会计师陆某2等采用与其他公司开展无实物交割、资金闭环的虚假贸易，并违规延期结转成本费用的方式，虚增主营业务收入和利润。2015年3月20日，公司将上述虚假财务报告在2014年年度报告中对外披露。共计虚增主营业务收入人民币12,295.28万元，虚增利润1,810.35万元，虚增利润占当期披露利润总额的133.61%，将亏损披露为盈利。	因被告人自首到案，被告人郑某某等被判处有期徒刑一年二个月（缓刑一年二个月）至判处拘役二个月（缓刑二个月）不等；
3.任某某等违规披露重要信息案	(2020)沪03刑初4号	2015年10月，某公司为虚增业绩，由时任公司副董事长、总经理任某某决定将由全资子公司承接、但未实际履行合同但由其他企业完工的约80%工程收入违规计入公司三季报，2015年10月28日，公司将该三季度财务报表对外披露，共虚增主营收入人民币72,670,000.00元，占同期披露主营收入总额的50.24%；虚增利润10,638,888.00元，占同期披露利润总额的81.35%；虚增净利润7,979,166.00元，将亏损披露为盈利。	被告人任某某等人被判处有期徒刑一年（缓刑一年）至拘役不等。
4.余某某等违规披露、不披露重要信息案	(2016)粤04刑初131号	2011年4月期间，某公司的被告人余某某等，利用1亿元借款，通过循环转帐，虚构已由其他公司支付384,528,450元股改业绩承诺款的事实，并由公司在履行股改业绩承诺款的公告、2011年半年报及年报中进行披露，虚增资产达到当期披露资产总额的30%以上；未掩盖上述情况，2011年12月，通过1000万元循环转帐，虚构以公司名义使用股改业绩承诺款购买面额37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，并在2011年年报中进行披露。2012年至2014年期间多次虚构将相关银行承兑汇票进行贴现、票据置换等交易，虚增银行存款、资产及营业收入和利润，并在公司2012年至2013年的半年报、年报、2014年的半年报中进行披露，虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。此外，公司在2011年至2014年期间的公告和财务会计报告中违规不披露公司的部分实际控制人及其关联公司等重要信息。后经过广东证监局立案调查，上海证券交易所于2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。	被告人余某某被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。
5.韩某某、陶某违规披露重要信息案	（2017）京刑终88号	2011年，某集团股份有限公司在韩某某担任董事长、总裁期间，指派时任该公司副总裁兼财务总监的被告人陶某等公司高级管理人员，通过组织公司财务部、市场部、客户服务中心、生产管理部等部门虚报数据等方式虚增公司2011年的收入及利润，合计虚增利润2.58亿余元，占该公司2011年年度报告披露的利润总额的34.99%。	被告人韩某某被判处有期徒刑十一个月，罚金十万元；被告人陶某被判处拘役四个月，缓刑六个月，罚金五万元

2. 基于判例的典型行为分析

分析上述案例不难发现，违规披露、不披露重要信息犯罪有两个方面的典型行为特征。一方面，财务会计报告造假依然是构成本罪最为主要的情形，实践中，因为上市公司面临盈利的巨大压力，部分公司负责人选择采取财务造假的手段，以求制造账面上的盈利情况并对外披露，常见的手段包括指使公司人员虚增利润、虚增资产等，将亏损披露为盈利。例如在案例2郑某某、陆某2等违规披露重要信息案中，公司高管即通过签署虚假的闭环贸易合同，虚增公司的营业收入与业绩；又如案例3任某某等违规披露重要信息案中，公司总经理指令员工将非本公司实际承建的项目工程量，计入本公司的财务会计报告中，以此虚增利润、将亏损披露为盈利。这种情形属于实践中最为多发的违规披露重要信息犯罪的情形。司法裁判中，此类情形并不需要认定行为造成股东或投资者严重损失的后果，即已能认定构成犯罪。

另一方面，除财务会计报告造假之外，上市公司不按规定披露对外担保、关联交易以及其他重要信息，同样可能构成本罪。例如案例1于某某违规不披露重要信息案中，案件涉及的主要情形即为公司未对外披露大额的违规担保，隐瞒此类型信息会单独构成本罪；而在案例4余某某等违规披露、不披露重要信息案中，公司未对外披露李某作为公司实际控制人、李某控制公司关联交易情况，同样构成了违规不披露重要信息犯罪的情节之一，但认定情节仅为财务会计报告虚增资产情节的补充。由此可见，财务会计报告造假外的重要信息披露违规，主要以仲裁、诉讼、关联交易、担保四类与资产直接相关的信息为主。

3. 基于判例的处罚范围与量刑分析

另外，从获刑的人员上不难看出，违规披露、不披露重要信息犯罪处罚的不仅限于公司的董事长、总经理，针对实际编撰虚假财务报告的财务负责人，以及为其提供帮助作用的公司员工，均在处罚的范围内。诚然，上述判例量刑结果均不重，有超过一半的主犯甚至被判处缓刑。但被告人及其辩护人的辩护意见，尤其是关于法律性质的辩护意见多未被采纳。不过这并不意味着本案不存在辩护上的空间。

4. 基于顾雏军案的认定难点分析

厘清案件的认定难点，需要回溯2019年引起全社会广泛关注的顾雏军再审案。

顾雏军案的再审裁判认定：顾雏军不构成违规披露、不披露重要信息罪，主要是无法认定损害股东或其他当事人利益的危害后果及行为与结果之间的因果关系。佛山中院、广东高院原审认定：2002年至2004年间，顾雏军为了夸大上市公司的经营业绩，指使他人以加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入账、作假废料销售等方式虚增利润，然后向社会提供含有虚增利润的虚假财务会计报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会进行了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失。以此认定顾雏军构成违规披露、不披露重要信息罪。但最高人民法院提起再审后查明，原审认定公司在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为属实。但认定此行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清、证据不足。在案股民证言、民事调解书等，无法证明本案给股民或其他人造成了五十万元以上的直接经济损失，也不存在致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的情形，同时原判认定的“股价连续三天下跌”也不能为认定为“严重损害了股东或者其他人利益”。基于此，再审法院撤销了原审判决针对违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分。

回溯顾雏军案，我们不难发现，认定“严重损害股东或其他人利益”，在司法实践中的证明非常困难，特别是证据调取与损失计算上，基于证券市场上瞬息万变而又纷繁复杂的情形，很难建立起行为与危害结果之间的因果联系。但另一方面，顾雏军案因涉及《刑法》的溯及力问题，基于从旧兼从轻的原则，仅能适用“严重损害股东或其他人利益”的危害结果要件，而无法适用“情节严重”的要件。在当下的司法实践中，认定的犯罪的证明门槛有所降低。

四.

要点回顾与风险防范建议

回顾本文，遵从信息披露制度要求，合法合规披露信息，无疑是规避违规披露、不披露信息罪刑事风险最为有效的方法。在稽查与惩处力度明显加大，甚至提出“对资本市场违法犯罪零容忍”口号的环境下，上市公司及其他负有信息披露义务的公司，均应当注重防范信息披露违规风险。

对于公司员工而言，违规披露、不披露重要信息罪的追责，不仅面向负有领导责任的董事、监事、高级管理人员等直接管理人员，财务、会计以及直接参与或帮助伪造财务报告等文件的员工，均应承担相应的法律责任。在《刑法修正案（十一）》正式颁行生效后，公司的控股股东、实际控制人员，如组织、指使了公司人员实施虚假披露、隐瞒披露行为，或者自行隐瞒重要信息的，同样应当承担相应的刑事责任。

在此，我们建议负有信息披露义务的公司，在日常经营中需要特别注意履行相应的法定义务。对于公司应当依据《公司法》《证券法》以及其他行政法规，按期公布的财务报告，必须特别注意报告的真实性，不能出现侥幸心理，意图以各种手段遮掩当期真实财务状况，避免在财务会计报告中出现虚增或虚减利润、虚增或虚减资产、伪亏为盈或伪盈为亏的情形。而在财务会计报告之外，负有信息披露义务的公司也必须注意其他文件的信息披露义务，对于公司涉及的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易以及其他重大情形，向公众隐瞒而不在临时报告等文件中披露，均可能触及刑事犯罪。

基于此，负有信息披露义务的公司在定期接受审计的同时，也应当注意健全内部的各项管理制度——既包括了完善的财务管理制度，也应包括关联交易审查、担保资质审核、涉诉管理等机制。目前，依旧存在着上市公司尚不能建立完善的现代企业治理制度，基于各种原因，依旧保持着通过关联公司交易、互相拆解等方式，维持公司的资金的正常周转，并有意识地规避信息披露制度，这些行为毫无疑问都会给公司带来极大的刑事风险隐患。

简言之，规避信息披露违规犯罪的风险，前提条件是严格遵循《证券法》等法律法规对于公司对外披露信息的制度要求。而从更根本的层次上来看，建立完善的公司内部治理体系，维持公司良性运转，才能尽可能避免触及违规披露、不披露重要信息犯罪。

The End

 作者简介

葛燕

北京办公室  顾问

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管

刘鸣赫  律师  

北京办公室  争议解决部

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