新能源项目招投标及工程承包需关注的法律风险

作者：

郝利 夏煜鑫 吕澄

新能源项目投资主体多元，工期要求紧，资金投入大，参与主体众多。为获取较高收益回报，投资方往往更加关注工期进度，却可能在项目招标、采购、建设中疏于管理，是风险较高、纠纷多发的领域。稍有不慎，就可能导致项目的招标采购、工程承包等方面产生法律风险，对投资方、承包方等各方主体产生重大损失。

一.

合同招标采购法律风险

1、新能源项目属于法定必须招标项目范围

根据《招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，都必须进行招标。针对法定必须招标项目的范围，国家改委发布并经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》进行了细化。

实践中，部分新能源项目为民营企业投资，不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，但根据国家发改委发布并经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条的规定，电力、新能源等能源基础设施项目，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，达到法定规模标准的，仍属于法定必须招标项目。针对法定必须招标项目的规模，《必须招标的工程项目规定》也做了细化规定。

为此，新能源项目无论是国有还是民营投资，只要达到法定规模标准的，均属于法定必须招标项目，项目勘察设计、施工和货物及其他服务的发包，项目业主均应依法进行招标。未达到法定规模标准的，项目业主可自行选择招标投标或非招标方式进行发包。

我国招标方式分为公开招标和邀请招标，项目投资主体应按照项目审批、核准部门审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式进行招标。如项目审批、核准部门未明确招标方式的，非国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，项目投资主体可自行选择采用公开招标或邀请招标的方式进行工程招标采购。但国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，除明确可进行邀请招标的外，均应采用公开招标的方式进行工程招标。

此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的工程施工合同无效。

2、招标项目的招标程序应规范

根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定，招标人的招标行为和投标人的投标行为应依法进行，不得实施与法律法规相悖的招标投标行为。同时《招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依法签订书面中标合同，中标合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但实践中，部分招标人为最大限度的压低合同价格，在招标过程中进行多轮竞价、实质性谈判等不规范行为也时有发生，但此类行为易导致后期形成工程结算纠纷等隐患。如发承包双方就工程款结算发生纠纷，发包人的压价行为还存在因违反法律强制性规定而无效，最后仍需要以承包人的投标价进行结算的风险。

招标人与中标人进行工期、价格等实质性谈判，不按照招标投标文件订立合同的，还可能被处以行政处罚。根据《招标投标法实施条例》第七十五条的规定，可由行政监督部门责令改正，并可处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

3、招标人应提供充分和准确的报价基础资料

施工项目的招标，根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的基础，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。

新能源项目工期通常较紧，且项目在实施过程中容易发生变更，招标时往往无施工图纸，招标人编制准确的工程量清单难度较大。相对于招标人，投标人的报价经验往往更丰富，如果招标人编制的工程量清单不准确，可能被投标人利用进行不平衡报价，从而导致最终结算价格被抬高，招标人利益受到损害。

新能源项目工程总承包项目招标，通常采用固定价格合同，而投标人准确报价的前提条件是招标人能提供充分和准确的报价基础资料。参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条的规定，招标人在招标文件中应提供明确的发包人要求，需列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；并明确发包人应提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。

实践中，中标合同签订后，在履行过程中承包人往往以项目发生变更或工程量增多等为由，主张对合同价格进行调增，但双方时常存在因报价基础资料不完备或不准确而对于项目是否发生变更产生争议，进而无法对合同价款是否应调整达成一致意见的情况。为减少此类纠纷，发包人在招标时应明确项目需求，并确保提供的项目基础资料充分和准确，以便发承包双方能准确判断项目的工作内容，以及在实施过程中是否发生变更。

二.

合同签约管理法律风险防范

1、承包人应具备法定的资质条件

根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，新能源项目的设计单位和施工单位应分别具有与工程规模相适应的设计和施工资质。

如新能源项目采用工程总承包方式发包的，根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市［2003］30号）的规定，工程总承包单位应具有工程勘察、设计或施工总承包资质。此后《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）又明确工程总承包单位应具有工程设计资质或者施工资质，将工程勘察资质排除在工程总承包资质之外。但2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对工程总承包单位的资质条件进行了调整，该办法第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》明确该办法适用于房屋建筑和市政基础设施项目，但考虑到该办法的发布单位中住房和城乡建设部是工程企业资质的主管部门，该办法中关于资质条件等内容也可能被一些地方政府或招标人参考适用于新能源项目。

新能源项目发包人应确保项目设计、施工或工程总承包合同的承包人具有法定的资质条件。如项目承包人不具有法定资质条件，存在借用资质、未取得资质或者超越资质等级等情形的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，所签订的工程合同无效。

2、垫资承包项目和预收购项目合同的法律风险防控

新能源属于资金密集型行业，实践中部分新能源项目的投资方缺乏项目建设资金会要求承包人垫资。一旦承包人大量垫资后，若发包人无力支付工程款且担保措施不足，可能导致承包人垫资款难以全额收回。即使承包人发现继续垫资存在巨大风险，但如中途解除合同，项目处于未完工状态，无法产生售电收益，承包人的垫资款将更难以收回，承包人往往只能选择继续垫资，导致风险进一步扩大。

承包人垫资施工后，部分垫资项目的垫资款本可以通过预收购或项目融资等方式获得资金进行清偿，但由于项目本身问题或政策调整问题，导致融资受阻，继而使得发包人无力向承包人支付款项。在实践中，项目投资方容易变现的资产通常优先抵质押给融资机构，同时由于承包人与发包人之间地位的不平等性，承包人一般又难以要求发包人提供实质性担保，一旦发生违约，承包人的合法权益极易遭受损害。

垫资项目，在项目开工前，建议承包人对发包人的资信进行全面调查，对于资信情况不佳的企业，应当要求发包人提供适格担保，包括项目公司股权、电站电费收益权质押等。垫资款出现风险时，应及时停工或采取其他措施主张权利，适时要求追加担保增信措施，在项目建成后还可以合理行使建设工程优先受偿权。

3、避免合同全部或部分无效

新能源项目，如存在应招标但未招标的情况、承包人不具有法定资质条件、未办理建设工程规划许可证、合同实质性内容与招投标文件内容不一致，或存在其他违反法律法规强制性规定情形的，所签订的合同将全部或部分无效。

如合同部分无效的，根据《民法典》第一百五十六条的规定，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。如合同全部无效的，《民法典》第一百五十七条明确规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”同时，对于发包人为主合同的履行提供相应的担保的项目，承包人需要注意的是，依据《民法典》的规定，担保合同为从合同，债权债务合同无效的，担保合同无效。担保合同被确认无效后，担保人无需依据担保合同约定承担担保责任，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

三.

合同履行法律风险防范

1、及时办理项目所需的手续

新能源项目涉及到的手续繁多，具体可分为项目开发手续和项目建设手续，如不及时办理，将使项目存在合规性瑕疵，严重的还可能导致项目停建或无法取得预期电价。

虽然项目手续的法定办理主体通常为项目业主，但实务中也存在通过合同约定由承包人负责项目手续办理的情形。为此，各方应根据合同约定或法律规定及时办理项目手续，确保项目手续齐全。前期未办理的，还应及时进行补办，避免影响到项目建设。

2、强化对项目工期的管理

近年来，国家大力推动风电、光伏竞价/平价甚至低价上网，如果项目未能在核准有效期内开工或规定的并网时间内并网，项目是否能够顺利锁定电价将存在极大的不确定性。为此，风电项目的开工时间和并网时间，光伏项目的并网时间对项目能否取得预期上网电价至关重要。

因此，与其他电力项目相比，新能源项目，尤其是风电、光伏项目，项目投资主体对项目的开工和/或并网时间更为关注，要求也更为苛刻。如工程管理不到位，造成工期延误的，不仅可能会引发承包人的工期索赔，及业主的发电量损失的反索赔，还可能会导致项目无法取得预期的上网电价，给项目业主造成巨大的电费损失，甚至导致整个项目达不到预期的投资回报率。

3、强化对工程分包商的管控

新能源项目存在违法转分包的情形，项目业主除选定具有相应资质的承包人，确保承包人具有建设项目的能力外，还需要对承包人的分包行为进行管控：承包人的分包行为，特别是分包商的选择，需获得发包人的认可，避免转包和违法分包影响到项目建设。

承包人转包或违法分包往往会产生工程质量和安全隐患，根据《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，总承包单位依法分包的情况下，总承包单位对施工现场的安全生产负总责，承包人需和转分包人就工程质量对项目业主承担连带责任，转包和违法分包合同为无效合同。同时，转分包人为实际施工人，可突破合同相对性，直接起诉项目业主，增加了项目业主被诉的风险。

承包人转分包后，特别是在层层转分包的情形下，容易引发工程款拖欠，发生群体事件，影响工程进度。另外，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，如果转分包人未足额支付农民工工资的，由承包人先行清偿，再依法进行追偿。承包人可能存在工程款超付的风险，同时项目业主还应以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

4、加强工程款支付的管理

工程合同应明确约定发包人工程款的付款时间、付款条件，确保发包人支付的工程款能覆盖承包人对下游供应商和分包商的付款，同时还应避免约定严苛的付款条件，特别需避免将发包人可单方决定的事项作为付款条件。付款时间、付款条件不明确则容易产生付款争议，发包人有可能借此拖延付款，还不利于承包人追究发包人的逾期付款责任。

工程合同还应明确约定发包人的支付方式，是现金、电汇还是承兑汇票。通常而言，承包人应尽量约定发包人以现金或电汇的方式支付工程款，除非特殊情况，考虑到贴现的财务成本和兑付风险，一般不考虑接受商业承兑汇票作为付款方式。

对于承包人而言，如发包人逾期支付工程款的，应及时书面告知发包人，或通过工程例会对存在逾期付款的情况，以及逾期付款需承担的责任和将导致承包人停工的后果进行告知，并留存往来函件及会议纪要，作为发生争议后进行索赔或主张工期顺延的证据。如经多次催告后，发包人仍逾期付款的，承包人可视情况采取停工或撤场等方式，迫使发包人支付工程款，以减少承包人的损失。

5、强化对工程结算的管理

工程经竣工验收合格后，发承包双方应及时依据工程合同约定进行结算，并支付工程结算款。

为避免争议，工程合同中应明确适用的计价标准和结算方式，对于约定的计价标准应当列明版本、发布主体等相关信息，防止产生歧义。工程合同中还应明确约定工程结算流程，约定工程竣工验收后，承包人提交结算报告的期限，约定发包人收到承包人的结算报告后的审核期限，逾期未审核的需承担相应的工程款利息。

如果工程合同中途解约后，承包人仅完成合同约定的部分工作内容，如何结算？为避免争议，发承包双方可在缔约过程中明确约定组价明细，以及中途解约后已完工程的计价方式。中途解约后，应及时邀请监理单位对承包人的已完工程量进行确认，必要时可聘请公证单位对证据进行保全，作为结算的依据，原承包人已完工程量和工作界面确定后，方能通知后续施工单位进场，继续进行施工。

实践中，还经常存在发承包双方签订合同的实质性内容与招投标文件内容不一致的情形，容易产生结算争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条的规定，另行签署与招投标文件实质性内容不一致的合同，不能作为结算依据，当事人可请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

结语

新能源项目招投标及工程承包过程中涉及到的参与主体众多，相关问题复杂，可能面临相关法律风险。企业应当在项目招标采购和工程承包过程中，对相关法律风险加以关注，确保届时能够迅速合理地加以应对，避免或减少损失的发生。

The End

 作者简介

郝利  律师

杭州办公室  合伙人

业务领域：工程和项目开发, 投资并购和公司治理, 诉讼仲裁

特色行业类别：房地产与基础设施, 能源与自然资源

夏煜鑫  律师

杭州办公室

非权益合伙人

业务领域：工程和项目开发, 融资业务, 诉讼仲裁

特色行业类别：能源与自然资源

吕澄  律师

杭州办公室  公司业务部

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