新能源项目建设中的用地问题

作者：

郝利 王威 金冲

以风电、光伏项目为代表的新能源项目普遍占地范围较大，且涉及土地类型复杂，用地目的多样，给新能源项目的开发建设带来了不少合规性风险。

一

项目用地的基本要求

（一）项目用地的基本原则

作为基础设施建设项目，新能源项目应遵守《土地管理法》所确定的基本用地原则。根据《土地管理法》第四条的规定，“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”新能源项目用地应当按照功能分区分类管理。通常而言，风电、光伏项目升压站、综合楼及风电项目风机基础的用地应按建设用地进行管理；光伏项目的光伏阵列、检修道路等用地不改变原用地性质的，可通过租赁的方式解决用地；风电、光伏项目的进场道路、外送线路用地，严格而言均应符合建设用地的要求，不过实践中亦存在利用农村道路或其他现有道路，或按照要求通过“以偿代征”的方式解决相关用地；如果项目用地涉及林地、草地、永久基本农田、生态保护区等各类特殊用地的，还需先行履行相应的审批手续。

（二）违法用地的主要后果

在新能源项目开发建设的过程中，如果发生违法用地情形的，项目投资方不仅可能需要承担民事赔偿责任，而且还可能遭受行政处罚，甚至承担刑事责任。

1. 违法用地可能涉及民事索赔

实践中，由于用地问题而导致的侵权案件十分常见。一般的侵权行为主要表现为未批先建、擅自占用他人土地、超出批准范围进行开发建设，或与不享有权利的主体签署用地协议等，比如使用集体用地时并未与村集体协商，而是直接与乡镇政府签署用地协议。项目公司还可能涉及因征地补偿而引发的次生诉讼，即土地权利人与地方政府就征地补偿事宜产生争议，转而向项目公司提出诉讼主张。

2. 违法用地可能遭受行政处罚

行政责任是项目公司在实践中因违法用地而承担的主要责任。非法占用土地的，可以由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。同时，还可能涉及没收项目资产、罚款等处罚。

此外，需要注意的是，一旦发生违法用地情形，项目所在地市、县的国土资源主管部门有权将相关情况通知同级能源主管部门，并逐级上报国家能源局，将项目投资主体纳入能源领域失信主体名单，组织实施联合惩戒，并有可能影响后续投资。

3. 违法用地可能遭受刑事处罚

严重的违法用地行为需要承担刑事责任，其主要涉及的罪名为非法占用农用地罪。需要注意的是，非法占用农用地罪采用双罚制，即项目公司、单位负责人均有可能构成非法占用农用地罪。根据《刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占用农用地罪，需满足“数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”等条件。

二

风机基础、升压站、管理用房的用地方式

（一）风机基础、升压站、管理用房所涉用地的基本要求

一直以来，我国的项目建设需要使用土地的，均须依法申请取得建设用地使用权。[1]涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续和征地审批手续。因此，对于风机基础、升压站、管理用房等永久用地部分，原则上均应按照建设用地进行管理。

（二）风机基础、升压站、管理用房所涉用地的取得方式

对于风机基础、升压站、管理用房等永久用地的取得流程，一般如下：

（点击图片查看大图）

1. 项目用地应符合土地利用规划

根据《国土资源部关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》（国土资发〔2012〕2号）的规定，凡不符合法律规定和土地利用总体规划的，不得通过建设项目用地预审。因此，若项目用地不符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划及其他专项规划等事项，则需报经原批准单位批准后，相应调整土地利用规划。

2. 项目选址和用地预审是项目核准/备案阶段的重要文件

对于风电项目而言，项目建设单位在申报核准项目时，必须附省级国土资源管理部门用地预审意见；没有用地预审意见或预审未通过的，无法核准项目。对于光伏项目而言，其用地同样需要取得用地预审意见，并作为后续取得其他用地手续的前提要件。因此，若未办理用地预审意见的，则风电项目可能无法获得核准，且会对风电、光伏项目的合法用地造成阻碍。

目前，在《国务院办公厅关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》（国办发〔2019〕11号）（以下简称“11号文”）实施后，用地预审已经与选址意见书合并，由自然资源主管部门统一核发建设项目用地预审与选址意见书，不再单独核发建设项目选址意见书、建设项目用地预审意见。

3. 可通过划拨或出让方式取得项目用地

除了常见的出让方式外，《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）（以下简称“5号文”）规定，新产业项目用地符合《划拨用地目录》的，可以划拨供应。发(变)电主厂房设施及配套库房设施、新能源发电工程电机，厢变、输电(含专用送出工程)、变电站设施，资源观测设施等被纳入《划拨用地目录》。因此，风电、光伏项目永久用地部分，也可以采用划拨方式获得土地使用权。

4. 应完成建设用地批准手续并取得建设用地规划许可证

通常而言，根据《建设用地审查报批管理办法》等规定，用地批准文件是项目永久用地合法性的首要证明及重要节点，项目公司应至少在取得用地批准文件后，才能实际动工用地，否则将构成未批先建，违法用地。目前，在“11号文”公布后，自然资源主管部门已将建设用地规划许可证、建设用地批准书合并，统一核发新的建设用地规划许可证，不再单独核发建设用地批准书。

就其取得流程而言，以划拨方式取得国有土地使用权的，建设单位向所在地的市、县自然资源主管部门提出建设用地规划许可申请，由市、县自然资源主管部门向建设单位核发建设用地规划许可证、国有土地划拨决定书。以出让方式取得国有土地使用权的，建设单位在签订国有建设用地使用权出让合同后，市、县自然资源主管部门向建设单位核发建设用地规划许可证。

三

光伏阵列的用地方式

（一）承包租赁用地的基本要求

“5号文”规定，光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得。《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）（以下简称“8号文”）又进一步明确了：光伏复合项目场内道路用地可按农村道路用地管理；利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。

因此，从光伏项目角度而言，若光伏项目涉及农用地承包、租赁的，项目公司应首先对项目性质进行认定，确保项目系光伏复合项目，且已经体现于备案文件之上。需注意的是，部分地区（如宁夏）还明文要求光伏复合项目必须编制土地复合利用方案，并于项目所在地发改、自然资源部门报备。同时，光伏复合项目应当在运营中对农用地进行返租或通过其他方式保证农业生产，避免项目所涉农用地抛荒、撂荒。项目完成后不再使用农用地的，还应及时组织复垦，确保被压占土地恢复原土地使用现状。

（二）承包或租赁用地的具体方式

1. 直接发包

直接发包，即由村集体直接向项目投资方进行发包的一种用地方式。因此，项目公司需要明确所涉土地的所有权人，并且与正确的发包方签订土地承包合同，避免仅与当地政府或其他不享有土地权利的主体签署承包合同，除非该主体已经取得书面授权。

同时，项目公司还需要根据《农村土地承包法》第五十二条的规定，要求发包方履行相应的民主决策程序，取得村民会议成员或村民代表三分之二以上的同意，并明确表示放弃优先权。否则，未经过民主决策程序即对外发包的，项目用地将存在瑕疵，可能会导致土地发包无效。

2. 租赁（转包）方式[2]

当项目土地已经被村集体发包给集体内的村民或单位后，项目投资方可以通过租赁的方式取得项目土地的经营权。

对于租赁方式，项目公司应确定土地承包人并与之签署相关协议。若涉及的主体较多，可以考虑授权委托村集体统一流转承包土地的方式。项目公司应核查承包人出具的书面委托，其中载明委托事项、权限和期限，并有承包人的签名与盖章。若承包人系将转包、出租方式流转而得的土地实行再流转的，项目公司还应当要求其取得原承包方的同意。

在签订土地租赁合同过程中，项目投资方应注意租赁期限不应长于20年，否则超过20年的部分存在无效的风险。在达成租赁合意后，项目投资方作为受让主体，应按照分级审查审核的原则，分别向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门或者县级以上地方人民政府农业农村主管（农村经营管理）部门提出申请，并提交流转意向协议书、农业经营能力或者资质证明、流转项目规划等相关材料，由主管部门依法组织相关职能部门、农村集体经济组织代表、农民代表、专家等就土地用途、受让主体农业经营能力，以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核。审查审核通过的，由项目投资方作为受让主体与承包方签订土地经营权流转合同。否则，若未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的，不得开展土地经营权流转活动。土地经营权流转合同签署后，项目投资方还应及时提交发包方和乡（镇）人民政府的农村土地承包管理部门备案，并申请登记以对抗第三人。

四

进场道路、送出线路的用地方式

（一）项目进场道路的用地要求与风险

风电、光伏项目的进场、检修道路是项目整体不可或缺的部分，就进场与检修道路而言，大体可以分为项目场内与场外两部分，场内道路还包含光伏方阵场内道路、风电场内道路和其他场内道路。道路所处的位置不同，用地规则也不同。

以光伏项目为例，一般而言，项目场内及进场用地的分类管理如下图：

（点击图片查看大图）

1. 光伏方阵场内道路属于光伏方阵用地

根据《光伏发电站工程项目用地控制指标》第3.1项“光伏方阵用地包括组件用地、逆变器室及箱变用地、方阵场内道路用地等”的规定，光伏方阵场内道路属于光伏方阵用地。因此，光伏方阵场内道路应适用光伏方阵用地的规定。[3]

2. 光伏方阵外的其他场内道路应按照项目性质区分管理

根据“8号文”的规定，对于普通项目而言，光伏阵列区以外的道路原则上均应当按照建设用地管理并办理相关的手续，而光伏扶贫项目与光伏复合项目场内道路可按农村道路用地管理。根据《土地利用现状分类》的规定，农村道路属于农用地，故无须另行办理建设用地转用手续。

3. 进场道路尽量使用原有农村道路，合作共建时需关注道路性质

根据《土地管理法》及《光伏发电站工程项目用地控制指标》 《电力工程项目建设用地指标（风电场）》等规定，风电、光伏项目的进场道路、运营期检修道路等严格来说应为永久用地，需要按照建设用地进行管理。不过，实践中较多采用租用、共用农村道路、防火通道等作为进场、检修通道的做法。根据《土地利用现状分类》的规定，农村道路为农用地，故使用原有农村道路时，仅需支付相对应的使用费，但项目投资方应注意核查农村道路手续是否完备，签订道路使用协议的主体是否享有权利等。

如项目进场道路采用新建道路的方式，则首先需要明确道路的性质。若为农村道路，其权利主体通常为村集体，项目公司应当与村集体签署合作共建协议，并由其按照《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》的要求办理设施农用地备案手续。若为农村公路，则权利主体一般为乡级人民政府或县级人民政府交通局等有关部门，项目公司应与其签署合作共建协议，并及时核查农村公路项目的审批文件和权属资料。此外，建设农村公路可能涉及征地问题，项目公司应确保政府部门已针对公路用地完成征地工作。

（二）项目送出线路的用地要求与风险

根据《土地管理法》及《光伏发电站工程项目用地控制指标》 《电力工程项目建设用地指标（风电场）》等规定，风电、光伏项目送出线路杆塔基础用地为永久用地，应按照建设用地管理，其面积按基础外轮廓尺寸计算。

不过，由于风电、光伏等输电项目存在一定的公益属性，因此各地可能还存在相关规定，明确项目可以采用“以偿代征”的方式取得项目用地，即对于杆、塔基础占用的土地不再实行征地，转而由项目公司对土地权利人给予一次性经济补偿，从而豁免其征地流程。例如《甘肃省电网建设与保护条例》第十七条第二款规定、《江苏省电力条例》第十八条第一款规定等地方性法规均有类似规定。但是，采用此种模式的前提是项目当地存在明确的规定，或项目地发改、国土部门明确以书面函件的方式予以确认或批复。

五

涉及林地、草地、敏感区域的用地问题

（一）涉及林地、草地的用地要求与风险

1. 林地

根据《森林法》 《森林法实施条例》等相关规定，风电、光伏项目涉及林地的，包括临时使用林地的，均应先行取得省级林业部门核发的使用林地审核同意书，并按照规定的标准预交森林植被恢复费后，再向国土部门提出用地申请。未办理林地批复擅自占用林地的，不仅可能遭受行政处罚，还可能承担刑事责任。

就审核内容而言，则需分析项目拟用林地是否涉及限制或禁止占用的林地类型。根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》第四条的规定，对不同保护等级林地的限制使用情况总结如下：

保护等级	限制情况
Ⅰ级	项目不得使用I级保护林地
Ⅱ级	一般除国务院有关部门和省级人民政府及其有关部门批准的基础设施、公共事业、民生建设项目外，不得使用Ⅱ级保护林地，且项目送出线路等线路工程不得使用Ⅱ级保护林地中的有林地
Ⅲ级	项目送出线路等线路工程在国务院确定的国家所有的重点林区内的，不得使用Ⅲ级以上保护林地中的有林地
Ⅳ级	无重大限制

另外，根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）的规定，“光伏电站的电池组件阵列禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地，以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地。”根据《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》（林资发〔2019〕17号）的规定，风机基础、施工和检修道路、升压站、集电线路等，禁止占用天然乔木林（竹林）地、年降雨量400毫米以下区域的有林地、一级国家级公益林地和二级国家级公益林中的有林地。[4]

2. 草地

根据《草原法》 《草原征占用审核审批管理规范》等相关规定，风电、光伏项目涉及草地的，则应先行取得省级草原行政主管部门核发的使用草地审核同意书，之后再向国土部门提出用地申请，未办理草地批复擅自占用草地的，不仅可能遭受行政处罚，还可能承担刑事责任。

就审核主体而言，根据《草原法》 《草原征占用审核审批管理规范》的规定，具体权限划分为：（1）征收、征用或者使用草原超过七十公顷的，由国家林业和草原局审核；（2）征收、征用或者使用草原七十公顷及其以下的，由省级林业和草原主管部门审核。

（二）涉及其他敏感区域的用地要求与风险

对于各类敏感区域，国家层面均有针对性地出台了相关规定，对项目选址、审批手续等事项提出了要求。

对于基本农田而言，根据《土地管理法》第三十五条规定，“永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。”

对于湿地而言，风电、光伏建设项目应当不占或者少占湿地，经批准确需征收、占用湿地并转为其他用途的，必须按照“先补后占、占补平衡”的原则，依法办理相关手续。对于湿地公园而言，我国明确禁止擅自征收、占用国家湿地公园的土地，确需征收、占用的，应当在征求省级林业主管部门的意见后，方可依法办理相关手续，由省级林业主管部门报国家林业局备案。

对于自然保护区而言，在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内，不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施；建设其他项目，其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准。在自然保护区的实验区内已经建成的设施，其污染物排放超过国家和地方规定的排放标准的，应当限期治理；造成损害的，必须采取补救措施。在自然保护区的外围保护地带建设的项目，不得损害自然保护区内的环境质量；已造成损害的，应当限期治理。

对于风景名胜区而言，在风景名胜区范围内进行禁止范围以外的建设活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。

此外，针对其他敏感区域进行风电、光伏项目建设，国家还专门出台了相关规定予以规范。根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》的规定，各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）、濒危物种栖息地、天然林保护工程区以及东北内蒙古重点国有林区，为光伏电站禁止建设区域。根据《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》的规定，自然遗产地、国家公园、自然保护区、森林公园、湿地公园、地质公园、风景名胜区、鸟类主要迁徙通道和迁徙地等区域以及沿海基干林带和消浪林带，为风电场项目禁止建设区域。

★结语★

新能源项目用地问题涉及多种土地类型，相关法律问题复杂。在新能源项目的建设过程中，项目业主应依法办理相应的用地手续，并密切关注项目相关手续的办理情况，避免发生违法用地的情形。

[注] 

[1] 2020年1月1日施行的《土地管理法》已经允许集体经营性建设用地入市，因此目前项目建设除申请使用国有土地外，还可以尝试利用集体经营性建设用地。

[2]《农村土地经营权流转管理办法》于2021年3月1日正式施行后，对之前的规定进行了变更，并未对出租、转包作出明确区分。

[3] 根据《国土资源部关于发布<光伏发电站工程项目用地控制指标>的通知》(国土资规〔2015〕11号)，《光伏发电站工程项目用地控制指标》自2016年1月1日起实施，有效期5年。

[4] 此外，在该通知下发之前已经核准但未取得使用林地手续的风电场项目，要重新合理优化选址和建设方案，加强生态影响分析和评估，不得占用年降雨量400毫米以下区域的有林地和一级国家级公益林地，避让二级国家级公益林中有林地集中区域。

The End

 作者简介

郝利  律师

杭州办公室  合伙人

业务领域：工程和项目开发, 投资并购和公司治理, 诉讼仲裁

特色行业类别：房地产与基础设施, 能源与自然资源

王威  律师

杭州办公室  公司业务部

金冲

杭州办公室  公司业务部

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