生物医药企业IPO重点关注法律问题（上）

作者：

丁文昊 郭克军

近年来，生物医药领域的投融资、IPO等交易非常活跃，伴随着科创板以及香港18A板块的推出，生物医药企业IPO有了可预期的路径。

根据上海证券交易所官网公示信息，截至2021年12月31日，共有科创板上市企业377家，其中医药健康类企业52家，占比13.8%。上述52家医药健康类科创板上市企业所采用的上市标准分布情况为：采用第一套标准[1]的占比63%；采用第二套标准[2]的占比为2%；采用第四套标准[3]的占比为6%；采用第五套标准[4]的占比25%。根据Wind统计及分类，共有98家公司登陆香港主板；这其中包括48家根据18A规则上市的公司。

对于医药企业IPO而言，由于不同企业的商业模式和发展阶段不同，重点关注的法律问题也会存在差异。总体而言，影响法律问题分析的主要维度包括如下事项：

1. 产品研发、生产、销售的模式：如产品是In-House（自主研发）、In-License（外部引进）还是合作研发；是自建生产基地还是委托第三方CDMO企业生产；自建销售团队及网络还是委托第三方机构销售；是自行完成商业化还是采取License-Out（对外授权）的模式。

2. 产品研发的阶段：产品是处于临床前研究、临床试验申请还是药品注册申请阶段，产品是否已经实现生产或销售。

3. 产品细分领域：产品是创新药、生物类似药、仿制药、还是生物制剂（如疫苗）；产品使用的技术平台是mRNA技术还是基因编辑技术；产品针对的靶点或位点是什么；产品的适应症、目标科室、患者人群以及是否为一线或是二线治疗方案。

4. 产品的布局：产品是全球性或仅是某些地区的商业化布局；产品的临床试验策略是如何布局；产品的专利保护是如何布局。

鉴于不同类型的医药企业IPO过程中侧重的法律问题不尽相同，本文将选取几个有代表性的问题略作分析和梳理。由于联交所并不公布否决案例的具体原因，笔者此处使用科创板对生物医药企业IPO审核关注的重点问题作为案例参考。

一

License-in模式以及专利实施许可核心关注要点

基于生物医药行业自身的特点，除自主研发之外，生物医药企业也常常会从境外或其他公司，引进研发好的产品并开发中国区的权益和产品（“License-in”）。因此，生物医药企业的核心研发管线（“pipeline”）所基于的知识产权很可能是经第三方授权许可的专利产品或专利技术。

License-in模式下，由于核心产品或技术是授权而来，因此发行人的技术完备性（包括授权的类型、范围、期限、知识产权相关约定）以及技术先进性，是否依赖或者受制于第三方将被重点关注。

近期上海一药物研究开发公司科创板上市被上海证券交易所上市委暂缓审议，即涉及上述问题。上市委重点关注：（1）发行人核心技术在主要产品研发中发挥的具体作用，发行人是否独立自主对引进或合作开发的核心产品进行过实质性改进并做出实质性贡献；（2）发行人是否主要依靠授权引进或合作研发引入相关产品管线而对第三方技术存在重大依赖，发行人关于“具有独立自主的研发能力，技术研发体系完备，不存在核心技术依赖于第三方的情形”的自我评价是基于历史事实还是基于未来展望；（3）结合发行人已开展二期以上临床试验的核心产品均源自授权引进或合作研发的情况，分析发行人是否符合科创属性要求。

鉴于此，License-in模式下的专利实施许可合同，构成生物医药企业最重要的商业合同，直接影响企业核心知识产权稳定性以及先进性的判断，因此在IPO过程中需要详细核查及披露该等合同中对专利的授权范围、知识产权归属、许可使用费的支付、商业化的安排等进行详细约定。专利实施许可合同的核心和要点问题简要总结如下：

1. 授权许可的相关约定

专利实施许可合同核心条款之一即为针对授权许可的相关约定，其主要可以分为如下几个部分：

(1) 授权许可的范围和期限

药品专利授权许可的地域范围，根据合同双方的合作范围和方式可以为全球范围，或对具体地域范围进行限定，如全球范围内的授权或中国区内的授权。除对许可的地域范围进行明确约定外，对于被许可专利可运用的适应症也会根据合同双方的合作范围和方式作进一步限定。

药品专利的授权许可期限一般以该药品的专利保护期限为限，当涉及多件专利时，以最后一件专利的到期日为限。

(2) 授权许可的类型

专利授权许可的类型根据合同双方的合作范围和方式一般分为如下几种：

• 独占许可，指专利许可方许可被许可方在一定的期限和范围内，享有对专利独占的使用权，许可方在合同规定的范围和期限内不得再向第三方授予该项专利的使用权，同时许可方自己也不得在合同规定的范围和期限内使用该项专利制造和销售产品。

• 排他许可，指专利许可方在一定的期限和范围内将专利的使用授予给被许可方，许可方不得再将该项专利许可给任何第三人使用，但专利许可方自己保留使用该项专利制造和销售产品的权利。

• 普通许可，又称为非排他许可，指专利的许可方在一定的期限和范围内将专利的使用权授予被许可方，但同时许可方仍可以将该项专利的使用权授予其他被许可方，并保留自己使用该项专利制造和销售产品的权利。

除针对许可类型进行约定外，对于被许可方是否可以进行分许可/转授权，即是否允许被许可方将专利再次许可给第三方使用，专利实施许可合同中一般也会予以明确约定，如果允许被许可方进行分许可的，会进一步视情况约定被许可方进行分许可时是否需要取得许可方的同意。

(3) 其他约定

除前述关于授权许可的主要约定之外，根据合同双方的商业诉求，专利实施许可合同中还可能会根据被许可方的需求设置被许可方相应的选择权（即在一定期间内，允许被许可方根据对被许可专利的评估结论，有权选择是否继续履行协议），以及除期限届满外的其他终止条件等具体安排。

2. 知识产权的归属约定

针对专利实施许可合同涉及许可方、被许可方未来基于被许可专利进一步开发产生的专利或其他知识产权的归属问题，专利实施许可合同一般也会予以明确约定，一般较为常见的方式如下：

首先，明确被许可专利的归属。由于被许可专利归属于许可方，针对该事项，一般会作为事实陈述由合同双方确认。另外，在协议的陈述保证部分，通常也可能会要求许可方对被许可专利的归属作出相应的陈述保证。

其次，明确未来因被许可方使用被许可专利而产生的相应知识产权的归属。较为常见的安排为约定该等知识产权归属于被许可方，但对于许可方针对该等知识产权是否可以享有相应权利，双方也会在协议中根据商业安排进行明确的约定。

最后，明确未来许可方基于被许可专利而产生的相应知识产权的归属。该等知识产权一般约定归属于许可方，但可根据商业安排约定被许可方在何种范围和程度上享有一定权利，例如，可约定被许可方在授权许可的范围内自动享有免费使用的普通许可。

3. 专利使用费及支付的相关约定

除关于授权许可及知识产权的相关约定外，专利实施许可合同中另一主要商业条款即约定专利使用费及其支付的条款。虽然根据协议双方之间的商业安排，针对专利使用费及支付的条款会各有不同，但一般较为惯常的协议安排会采取如下方式：

(1) 首笔款项

首笔款项一般会约定为固定的金额，在协议签署之日后的一定时间内支付，并且一般不会设置其他付款前提。

(2) 里程碑付款

里程碑付款一般会根据被许可专利所涉新药研发管线的里程碑事件（“milestone”）设定相应的付款前提。例如，根据提交临床试验申请、进入临床I期、II期或III期（或病人入组情况）、新药上市获得批准等里程碑事件设置每一里程碑事件达成后的付款金额。

(3) 商业化后的付款安排

针对产品实现商业化之后的付款安排，一般会根据年净销售额是否达到约定金额而设置相应的付款前提及付款金额。部分协议也会将产品实现商业化之后的付款安排也纳入里程碑付款条款。

4. 专利实施许可的备案

除上述专利实施许可的主要条款外，关于专利实施许可是否完成备案也需要予以关注。

根据《中华人民共和国专利实施许可合同备案办法》及《中华人民共和国专利法实施细则（2010修订）》的规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。

根据中国法律的相关规定，专利实施许可合同备案并非专利实施许可生效的前提条件，专利实施许可通常于专利实施许可合同签署时生效。但是，备案可以达到对专利实施许可的状态进行公示的效果，从而起到对抗第三人的作用。

对于独占性及排他性专利实施许可而言，如果没有备案登记，权利人违反约定再次向第三方授权许可的，第三方得以适用善意第三人抗辩，在先的独占性及排他性被许可人可能无法追究善意第三方的侵权责任，仅可追究权利人的违约责任。如果在先许可没有备案登记，权利人再次向第三方授予独占性许可或排他性许可并经备案的，在后的独占性或排他性被许可人可以对抗在先被许可人，从而禁止在先被许可人实施专利技术方案，在先被许可人仅可通过追究权利人违约责任获得救济。

由此可见，专利实施许可合同未完成备案对于被许可人的使用权存在潜在的法律风险，因此建议生物医药企业凡是研发管线涉及被许可专利（独占或排他许可）情形的，应积极办理专利实施许可合同备案手续。

二

委托开发与合作开发模式下的核心关注要点

在新药研发成本高，药品研发竞争激烈的情况下，越来越多的生物医药企业倾向于与CRO、高校或医院等机构开展委托开发或合作开发，以降低研发成本，提高研发效率。但两种模式下，产品知识成果的归属以及费用承担和收益分享的机制完全不同，进而会影响发行人的会计处理，因此会受到监管部门的关注。

例如，上海复旦张江生物医药股份有限公司（已上市）在科创板首次申报时被暂缓审议即与此问题相关。上市委关注发行人与上海医药合作开发特定药物的研发是受托开发还是合作开发，费用承担和收益占有不对等是否具有商业合理性。

关于委托开发与合作开发的会计处理影响本文不进行阐述，本文将着重阐述委托开发与合作开发过程中产生的发明创造的权利归属的不同。

委托开发与合作开发过程中产生的发明创造的权利归属的存在显著不同，《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国专利法》均对此进行了规定。具体如下：

1. 委托开发

根据《中华人民共和国民法典》第859条和《中华人民共和国专利法》第8条的规定，委托开发完成的发明创造的权利归属优先根据各方的约定进行确定，若各方没有对此进行明确约定，申请专利的权利归属于研究开发人，即被委托人，委托人有权免费实施，并在被委托人转让专利申请权时享有同等条件下的优先受让权。

2. 合作开发

根据《中华人民共和国民法典》第860条和《中华人民共和国专利法》第8条的规定，合作开发完成的发明创造的权利归属优先根据各方的约定进行确定，若各方没有对此进行明确约定，合作开发完成的发明创造的权利归属，由合作开发的当事人共有。此外，根据《中华人民共和国专利法》第14条的规定，对于共有的专利权或专利申请权优先按照各方约定的方式行使，若共有人未约定行使方式，共有人许可他人实施专利所收取的使用费应与其他权利人进行分配。另外，共有人除了可以单独实施和以普通许可的方式许可他人实施共有的专利权外，以其他方式行使时还应取得其他权利人的同意。

根据上述规定，委托开发与合作开发完成的发明创造的权利归属和行使方式适用约定优先的原则，若生物医药企业未与相关各方就此进行约定，在委托开发模式下，其将无法获得该知识产权，而仅有权免费实施；在合作开发模式下，该知识产权由各方共有，由此将会对生物医药企业行使该权利产生限制，如许可使用费需要与其他权利人分配、必须取得共有人的同意等。为避免上述情况的发生，建议生物医药企业在委托开发和合作开发合同中对技术成果的权属范围、使用方式和收益分配方式等进行明确约定。

此外，根据我们的项目经验，实践中还存在企业直接与高校或医院等机构的教授、医生等员工签署研发服务合同的情况。根据职务发明相关规定，此种情形下，即使合同中已约定知识产权归属于药企，该知识产权也可能因被认定为高校或医院等机构的职务发明而处于权属不确定的状态。因此，生物医药企业应避免直接与个人签署研发服务合同，而应当直接与高校或医院等机构签署。另外，对于已经与个人签约的，应尽可能与该个人所任职单位协商并书面确定相关权利的归属。

[注] 

[1] 1.预计市值不低于人民币10亿元，最近两年净利润均为正且累计净利润不低于人民币5000万元；或2.预计市值不低于人民币10亿元，最近一年净利润为正且营业收入不低于人民币1亿元。

[2] 预计市值不低于人民币15亿元，最近一年营业收入不低于人民币2亿元，且最近三年累计研发投入占最近三年累计营业收入的比例不低于15%。

[3] 预计市值不低于人民币30亿元，且最近一年营业收入不低于人民币3亿元。

[4] 预计市值不低于人民币40亿元，主要业务或产品需经国家有关部门批准，市场空间大，目前已取得阶段性成果。医药行业企业需至少有一项核心产品获准开展二期临床试验，其他符合科创板定位的企业需具备明显的技术优势并满足相应条件。

下篇预告

在下篇中，我们将继续梳理分析生物医药企业上市合规需重点关注的职务发明、产品核心竞争力与技术自由实施分析、研发服务外包的具体模式及对发行人经营的影响、临床用药的合法合规性与商业贿赂问题，供读者参考。

The End

 作者简介

丁文昊  律师

北京办公室  

非权益合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 私募股权和投资基金, 香港和境外资本市场

特色行业类别：健康与生命科学

郭克军  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 香港和境外资本市场, 私募股权和投资基金

特色行业类别：通讯与技术, 健康与生命科学, 金融行业

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