合伙型私募股权投资基金收益分配模式在《合伙企业法》下的相关法律分析（下）

原创郭克军翁禾倩等中伦视界 2024-07-01

作者：

郭克军翁禾倩潘丽英

摘要

本文基于《合伙企业法》对合伙型私募股权投资基金收益分配模式进行相关法律分析，主要涵盖合伙型私募股权投资基金收益分配模式的概念辨析、实践做法、规则对比分析、减资处理、对债权人的影响和救济等方面内容，旨在为实践中收益分配约定提供有益借鉴。

因具有穿透纳税和治理结构灵活等优势，合伙企业成为近年来私募股权基金（以下简称“合伙型私募基金”或“私募基金”）最为常见的组织形式，并随着我国经济高速增长得以蓬勃发展并逐渐本土化。鉴于我国对私募基金尚未进行专门立法，合伙型私募基金与其他合伙企业统一适用《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）。

然而，私募基金作为商事合伙的典型表现形式，在运行方式和逻辑上与一般的民事合伙存在较大的差异。《合伙企业法》在制定之初未考虑到上述差异性，且自2006年之后未再进行修订，导致私募基金在适用《合伙企业法》的实践中存在着诸多不适。

收益分配是私募基金核心要素之一，但与《合伙企业法》关于财产分配的规定无法紧密衔接，导致其法理基础长期存在争议。本文旨在基于财产分配制度对私募基金实践做法和《合伙企业法》规定进行对比分析，厘清二者关系，从而对收益分配实践提供有益借鉴。

本文分为上下两篇：上篇为合伙型私募基金收益分配模式的概念辨析、实践做法及其与法律规定的对比分析，下篇着眼于收益分配导致合伙企业资产减少的处理方式及其对债权人的影响和救济。

四

私募基金收益分配导致合伙企业出资减少的处理方式

1、财务处理

如上篇所述，私募基金分配的第一步为优先分配收入直至全体合伙人获得分配额等于累计实缴出资额，分配后将导致合伙人出资额减少以及合伙企业财产减少。对此，实践中常存在不同的财务处理方式，其中包括但不限于:（1）按合伙人借款/往来处理，性质为合伙企业向合伙人借款，清算时与可分配财产相抵扣；（2）冲减实收资本，存续期结束后直接注销合伙企业；（3）减计归属于合伙人权益，之后进行企业减资变更登记。前两种方式均为私募基金内部财务处理，外部第三人无从得知，第三种方式下尽管有企业减资变更登记流程，但合伙企业的减资流程与公司减资流程截然不同，下文将重点阐述。

2、减资处理

（1）私募基金可以进行减资

根据《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）的规定，虽然私募基金应当封闭运作，但在投资项目退出后可进行减资操作。因此，如对项目处置收益进行分配从而导致合伙人出资减少，进行减资操作是可行的。

法条索引	具体规定
《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）一（十一）	【封闭运作】私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。
《创业投资企业管理暂行办法》第二十六条	管理部门已予备案的创业投资企业及其管理顾问机构，应当在每个会计年度结束后的4个月内向管理部门提交经注册会计师审计的年度财务报告与业务报告，并及时报告投资运作过程中的重大事件。前款所称重大事件，系指：（一）修改公司章程等重要法律文件。（二）增减资本。（三）分立与合并。（四）高级管理人员或管理顾问机构变更。（五）清算与结业。

（2）合伙企业减资无需公告

公司减资以公告为前提。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”或“《公司法》（现行）”）明确规定股东不得抽逃出资，减资需履行编制资产负债表及财产清单、做出减资决议、发布公告、通知债权人等一系列程序，债权人自接到通知之日起或公告之日起一段时间内可要求公司清偿债务。值得注意的是，《公司法》所规定的减资程序也存在简化的演变趋势，2021年12月24日最新公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《公司法（修订草案）》（2021年）”）新增了“简易减资程序”的相关规定，主要适用于公司公积金弥补公司亏损后仍有亏损的情形。但目前该规定不甚明确，从文义来看似乎无须践行普通减资的决议程序与债权人通知程序。笔者理解，这是为适应现代商业节奏和商业模式而做出的简化调整，减少了通知债权人这一关键环节，债权人注意义务则需予以必要提高。但不论何种程序，公司减资以公告为必要环节，是对债权人的重要保护措施。

合伙企业减资以合意为前提。《合伙企业法》对减资仅做概括性规定，即合伙企业减资按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，减资后应进行企业变更登记，但无需履行公告程序。债权人如无法事先获知合伙企业内部减资约定，则仅可依靠事后救济获得补偿。由此可见，合伙企业债权人相较于公司债权人而言，承受更大的风险。

《合伙企业法》	《公司法》（现行）	《公司法（修订草案）》（2021年）
第三十四条合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。	第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。	第二百一十条公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。公积金弥补公司亏损,应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金。法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
第十三条合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。	第四十三条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。	第二百二十条公司减少注册资本,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内,未接到通知的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
	第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。	第二百二十一条公司依照本法第二百一十条第二款的规定弥补亏损后,仍有亏损的,可以进行简易减资,但不得向股东进行分配,也不得免除股东缴纳股款的义务。简易减资不适用前条第二款的规定,但应当在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。公司简易减资后,在法定公积金累计额超过公司注册资本前,不得分配利润。

我们认为，公司与合伙企业作为两种主要的经济组织形式，在减资程序上存在差异主要源于二者债务承担方式不同。公司债务由公司股东以其认缴出资为限承担有限责任。合伙企业债务由普通合伙人承担无限连带责任，债权人利益一旦受侵便可向普通合伙人追偿。为此，《合伙企业法》未就减资设置通知债权人或公告环节，并结合合伙企业“人合性”的特性，充分尊重合伙人的意见自治，依据协议约定即可减资。

五

私募基金收益分配对债权人的影响及其救济

（一）私募基金的分配方式将会损害债权人的利益

《合伙企业法》规定合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿。私募基金收益分配后将导致合伙企业财产减少，从而使得债权人可获偿的财产减少，债权人利益由此受到影响。

一般而言，私募基金除了基金费用外较少存在其他债务。但在现代复杂的商业环境中，不能排除因违约责任（如拖欠投资款[1]）、侵权责任、合伙人恶意分配财产或其他原因（如部分基金存在举债、担保等行为或存在涉税情形）导致大额负债发生。此外，实践中私募基金在分配收入的同时并未完全清偿债务。这是因为，实践中为保证合伙人及时回收出资额，通常会在收入和债务届满之间进行合理筹划，不会完成全部债务清偿再行收入分配。为此，也有可能发生收入分配了但债务无法偿还的情形。

（二）债权人的救济途径

1、合伙企业以其全部财产进行清偿

根据《合伙企业法》，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

法条索引	具体规定
《合伙企业法》第三十八条	合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

2、普通合伙人承担无限连带责任

普通合伙人承担无限连带责任，是合伙企业的根本运行逻辑，是其与公司的本质区别。《合伙企业法》多处强调普通合伙人承担无限连带责任，无论是企业存续、注销、破产，普通合伙人均无法逃脱责任。

法条索引	具体规定
《合伙企业法》第二条	普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
《合伙企业法》第三十八条	合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
《合伙企业法》第三十九条	合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
《合伙企业法》第九十一条	合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
《合伙企业法》第九十二条	合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

值得注意的是，鉴于普通合伙人承担无限连带责任，普通合伙人自身的偿债能力是债权人获得保障的关键。实践中许多私募基金的普通合伙人通常由公司担任。公司作为法人以其独立财产承担债务，实际上使得普通合伙人在有限合伙企业中承担的无限责任向有限责任转化,导致其对合伙企业债务承担无限责任仅具有形式意义。在《公司法》并无强制要求最低注册资本金的背景下，如担任普通合伙人的公司认缴注册资本较少，则意味着其承担责任的能力较少，将这对私募基金债权人来说无疑存在着巨大的风险，值得债权人关注。

3、有限合伙人以认缴为限承担责任

（1）有限合伙人的有限责任

《合伙企业法》规定，有限合伙人对合伙企业的债务承担有限责任。

值得注意的是，《合伙企业法》对有限合伙人的责任额度存在不同的界定，其中第二条第二款规定有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，第八十一条规定有限合伙人以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。在司法实践中，法院通常要求未退伙的有限合伙人以认缴出资额为限承担责任，已退伙的有限合伙人以取回财产为限承担责任，如广东理想家房地产有限公司与广州艾森投资合伙企业、广州安森企业管理有限公司承揽合同纠纷一审[(2020)粤0113民初2661号]即按照上述观点进行判决。

我们认为，对《合伙企业法》第八十一条关于有限合伙人退伙后承担的责任的规定应当从两个维度进行理解。其一，因为有限合伙人在合伙企业中可以未经减资公告即可退伙，债权人无法在其退伙时就其取回财产主张权利，故而应当在退伙后的取回财产上为债权人设定相应的救济；其二，第八十一条规定有限合伙人以“退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任”，从文义上理解是指以退伙时点的取回财产承担责任：

我们对此有以下三点理解：

1、该条的规定需结合《合伙企业法》关于财产分配逻辑理解，即合伙企业财产不可分割，但利润可以分配。在此基础上，在有限合伙人已完成实缴的情况下，因其退伙时点取回的财产基本等于除利润外的剩余财产（扣除相关税费、亏损等相关费用）, 以退伙时点的取回财产承担责任是合理的。

2、实践中私募基金等合伙企业的财产分配不仅分配利润，也提前分配出资额。因此，在已完成实缴的情况下，有限合伙人在退伙前已取回部分出资额，如仅要求其以退伙时点的取回财产为限承担责任，似有不合理之处，应当以其在退伙前累计取得财产中除利润之外的已取回累计出资额承担责任。

3、在有限合伙人未实缴的情况下，先得补足剩余未缴出资，再根据上述原则承担责任。

法条索引	具体规定
《合伙企业法》第二条第二款	有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
《合伙企业法》第八十一条	有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

（2）有限合伙人的退回机制

由上可知，尽管合伙型私募基金无需履行减资公告即可收益分配，但有限合伙人以其认缴额或退回财产承担的有限责任不以收益分配而消失。为保护债权人利益，我们认为有必要在合伙协议中约定退回条款。

实践中已有许多合伙协议设置了退回条款，但不同合伙企业约定不尽相同。以下为笔者截取的某个普通合伙人主导的合伙协议中的典型约定：“各该合伙人在本条下的分配返还义务应以截至普通合伙人提出该要求之时点的各自累计分配金额扣除其应缴纳税费后的净收益额为限。”根据该条款，有限合伙人需退还所有累计分配金额，即包括利润和出资额，这比《合伙企业法》规定的更为严格。我们认为，如果合伙协议中已有明确约定，从其约定，如未明确约定则适用《合伙企业法》。

六

结语

在我国目前民商合一的立法模式下，商事法律规范特殊安排存在一定的缺失，私募基金收益分配为其中较为典型的一个问题。为保护债权人利益，避免潜在的纠纷，我们建议在私募基金的合伙协议中充分约定：在基金无法清偿对外债务时，有限合伙人应当以其认缴额为限承担责任，如其已退伙，应当以其累计取回的出资额（或合伙人约定的其他取回财产）为限，退回其在私募基金中取得的分配。

[注]

[1] 现实中部分投资项目以企业登记为先决条件进行付款

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The End

作者简介

郭克军律师

北京办公室合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 香港和境外资本市场, 私募股权和投资基金

特色行业类别：通讯与技术, 健康与生命科学, 金融行业

翁禾倩律师

北京办公室