红筹企业境内上市专题系列之三：股东权益保护、税收问题

作者：郭克军 姚启明 丁文昊 胡怡静 胡佩琳

引言

2020年10月29日，开曼公司九号有限公司（689009.SH）正式在上海证券交易所科创板挂牌上市，成为在科创板发行中国存托凭证（以下称为“CDR”）并上市的第一家红筹企业。同时，九号有限公司也是中国资本市场第一例采用红筹VIE架构在境内上市、第一例报送上市前存量股份流通减持方案并获批的案例，笔者作为发行人律师全程参与其中，并最终助力九号有限公司成功通过上市审核并获发行注册。

作为九号有限公司及其他在手项目的亲历者，笔者作为红筹企业境内发行存托凭证相关项目的先行者，在项目进程中协助发行人与证监会、上海证券交易所、外汇管理部门、中国证券登记结算有限公司等监管机构及存托托管机构就项目难点进行了积极沟通与探讨，并开创了诸多市场先例，积累了宝贵的经验。随着红筹企业境内上市的法规体系逐渐完善，相关红筹企业在境内上市的进程已逐步加速。

结合我们的项目经验，我们对红筹企业境内上市相关法律审核问题进行了汇总分析并准备了系列专题文章，以期与各位分享。本篇主要针对红筹企业境内上市所普遍存在的股东权益保护、税收相关问题展开论述。

一

红筹企业相关股东权益保护的法律分析

在境外设立的红筹企业，因其注册地在境外，其注册所在地的公司法与境内的公司法往往存在明显的差异，根据境内上市相关监管要求，红筹企业在境内上市（发行股票或CDR），要求其在投资者权益保护水平，包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益，总体上应不低于境内法律法规规定的要求，并保障境内股东或存托凭证持有人实际享有的权益与境外持股股东或基础证券持有人的权益相当。

现以在开曼注册的红筹企业为例，就红筹企业与境内A股上市公司在投资者权益保护方面的主要差异、影响及采取的应对措施分析如下：

（一）多类别股份（特别表决权）设置

《开曼公司法》允许发行人发行普通股、优先股、可赎回股等多种类别的股份，并且可以设置特别表决权，即每一股可以拥有多份表决权。

中国《公司法》及相应上市规则虽允许特别表决权的设置，但针对其设置及运行有更加具体的规则和限制以满足境内公司治理的相关需要。

境内证券交易所的上市规则对多类别股份（特别表决权）的持有表决权主体资格、数量、比例及例外情形都有更加具体的规定，可以此进行进一步规范。

（二）组织机构及权限划分

《开曼公司法》设置股东会和董事会，但不设置监事会。除《开曼公司法》规定需要股东特别决议（Special Resolution）审议通过的事项外，《开曼公司法》不存在其他法定需要由股东会审议的事项，与公司经营相关的事项，包括利润分配、资产处置等，可根据公司章程的约定归属于董事会权限。境内《公司法》通过列举方式规定了需要由股东会和董事会审议的事项。

故《开曼公司法》在公司组织机构的设置方面与中国《公司法》存在差异，结合境内上市公司的治理要求，其具体影响及对应措施如下：

（1）境内上市的红筹企业需要通过在公司章程中列举并明确相关股东会、董事会的审议事项及权限，并需要按照《公司法》、相关上市规则、《章程指引》等法律法规制定相应的《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《独立董事工作制度》《对外担保管理制度》《对外投资管理制度》《关联交易管理制度》等公司治理规范。

（2）根据《开曼公司法》，红筹企业设置股东会和董事会，但不设置监事会。境内上市的红筹企业需要通过独立董事特别职权的设置来补充监督公司规范运作的作用。根据相关规定，独立董事应当重点关注公司关联交易、对外担保、募集资金使用、并购重组、重大投融资活动、高管薪酬和利润分配等与中小股东利益密切相关的事项。独立董事可以提议召开董事会、股东大会，以及聘请会计师事务所、律师事务所等证券服务机构对相关事项进行审计、核查或者发表意见。因此，独立董事制度亦在重要事项上起到了监督公司规范运作的作用。

（三）利润及剩余财产的分配

除了《开曼公司法》第34条之外，《开曼公司法》针对公司利润分配没有特别规定。遵循英国法的渊源，公司可以从税后利润中分配股息红利。此外，根据《开曼群岛公司法》第34条的相关规定，红筹企业可动用利润或股份发行溢价帐户以宣派及支付股息。此外，无论公司是否盈利，公司可以从股份溢价中宣派股息；但如果支付股息后会导致公司无法偿还其在业务日常运作过程中到期的债务，即使发行人拥有足够的利润或股份溢价，发行人也不得支付股息。

中国《公司法》第166条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照《公司法》第34条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

因此，《开曼公司法》的利润分配制度比《公司法》的规定相比更加灵活，存在一定差异。

红筹企业可以在《公司章程》及其附件《股东大会议事规则》中规定，股东大会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，存托凭证持有人依照《存托协议》可以通过委托存托人参加发行人股东大会行使相关股东权利并对发行人利润分配方案予以审议。

针对利润分配差异造成的影响，境内上市的红筹企业可根据上市公司持续监管办法、相关上市规则等规范性文件制定利润分配管理制度，对利润分配政策、股东回报计划、利润分配决策机制、利润分配监督约束机制等事项进一步约束；并就首次公开发行的募集资金监管事项，由红筹企业根据《开曼群岛公司法》等法律、法规、规章并参照境内资本市场关于募集资金管理的相关政策制定《募集资金管理办法》，从募集资金的存储、使用、投向变更等方面对募集资金采取监管措施。同时，为进一步保护中小股东利益，也会考虑由红筹企业及其实际控制人出具类似不得将募集资金用于股利分配的承诺文件，承诺在首次公开发行的募集资金使用完毕之前，将限制募集资金中的股份溢价部分用于进行股利分配。

关于剩余财产的分配，《开曼公司法》允许公司通过特别决议进行清算，公司的清算资产将用于清偿公司的债务，剩余资产将分配给股东。故红筹企业在《公司章程》中亦应对剩余财产分配予以具体规定以使得《开曼公司法》与《公司法》对公司剩余财产的分配原则不存在实质差异。

（四）公司合并、分立、增资、减资

《开曼公司法》规定，公司须通过特别决议（不少于三分之二的大多数票数或公司章程规定的更大比数，或在章程允许的情况下以一致同意的书面决议形式通过）减少股本或实施公司合并。公司增加股本可以由公司章程约定的方式通过。《开曼公司法》对公司分立没有进行明确规定。故红筹企业可在《公司章程》规定，公司合并、分立、增资、减资应当经过不低于出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，与《公司法》保持一致。

《开曼公司法》进一步规定，公司减资时需要开曼法院确认；公司合并时需要在开曼公司注册处登记。境内《公司法》未有针对上述事项的类似规定，但该等事项属于行政管理类的规定，不实质损害境内股东或存托凭证持有人参与发行人重大事项决策的权利。

另外，《开曼公司法》规定，开曼公司被收购时，如果90%以上股东接受要约，剩余10%的股东将有义务出售其股份，除非有欺诈或者恶意行为发生。中国《公司法》没有类似制度。尽管《开曼公司法》和中国《公司法》在此存在差异，但《开曼公司法》赋予了异议股东在欺诈或者恶意行为发生时申请开曼法院阻止收购的救济权利。

（五）股东查册权

《开曼公司法》没有赋予股东法定的审阅公司账簿的权利。但《开曼公司法》赋予了股东申请法院任命调查员（Inspectors）去调查公司的权利。根据《开曼公司法》，持有五分之一以上股份的股东即可以向法院申请任命调查员调查公司，而且调查的范围包括公司的账册等资料。

我国《公司法》第33条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

故《开曼公司法》针对股东查阅发行人账簿的制度与《公司法》存在差异并对股东审阅公司账簿的权利存在一定影响，但《开曼公司法》赋予了股东申请法院任命调查员去调查公司的权利。同时，根据我国《公司法》，红筹企业可在《公司章程》中规定，公司董事有权决定在何等范围内，以及于何时何地及根据任何条件或规则的情况下，向并非董事的股东公开公司的帐目及帐簿以供他们查阅。

（六）其他投资者权益保护措施

红筹企业的公众股东在其合法权益受到损害时，可以依据《证券法》《民事诉讼法》《涉外民事关系法律适用法》等法律的相关规定，在有管辖权的中国法院提起民事诉讼，可以申请有管辖权的中国法院对红筹企业的境内资产采取保全措施，也可以申请由管辖权的中国法院执行红筹企业境内的资产。

此外，红筹企业及相关当事方也会从各自角度出具承诺，以保障发行人关于其投资者权益保护水平（包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益）总体上不低于境内法律法规规定的要求。进一步，考虑到红筹企业很多运营通过境内子公司实际开展，故一般也会要求红筹企业的全部境内子公司针对红筹企业在招股说明书中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者遭受损失等情形承诺承担连带赔偿责任，并承诺采取措施进一步保障境内相关证券诉讼的法院判决可以得到强制执行。

二

红筹企业境内上市税务合规问题及法律分析

税务合规问题是所有IPO项目都会被重点关注的问题，红筹企业也不例外。由于红筹企业注册地在境外，因此在常规税务合规问题的基础上，IPO审核部门还会重点关注红筹企业特有的一些税务合规问题。结合我们之前的项目经验及参考其他项目案例，现就红筹企业审核过程中重点关注的红筹企业特有的税务问题分析如下：

（一）红筹企业税收居民身份认定的问题

红筹企业税收居民身份认定问题是上市审核过程中重点关注的问题之一，根据我们的统计，目前已经上市的华润微（688396.SH）、九号公司（689009.SH）以及审核过程中的格科微均涉及这个问题。

目前，中国境内关于境外注册企业的居民企业身份认定及所得税管理的相关法规主要包括《中华人民共和国企业所得税法》（以下称为“《企业所得税法》”）及其实施条例、《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（以下称为“国税局82号文”）、《境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）》（以下称为“国税局45号公告”）。

根据《企业所得税法》的规定，企业分为居民企业和非居民企业。其中，居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税，企业所得税的税率为25％。

在实践中，具体认定一个境外注册的企业是否属于税法意义上的居民企业，主要结合税务局的具体规定来进行判断。2008年1月1日起施行的国税局82号文规定了认定境外注册中资控股企业的“实际管理机构”是否位于境内的具体标准；45号公告为82号文的实施提供更多的指导，其澄清了居民身份认定、认定后管理及主管税务机构程序方面的若干问题。

为了更直观的分析红筹企业是否属于82号文规定认定的居民企业，我们将82号文中规定的境外注册中资控股企业被认定为居民企业需要满足的条件列示如下，并结合红筹企业的答复交易所反馈的情况进行分析：

中国居民企业的认定要件（需同时符合）	红筹企业的相关情况
境外注册的中资控股企业	由中国内地企业或者企业集团作为主要控股投资者，在中国内地以外国家或地区（含香港、澳门、台湾）注册成立的企业	1、如果红筹企业的控股股东为中国内地企业或者企业集团，且为主要控股投资者，则其满足这个条件，华润微满足这个条件； 2、如果红筹企业的实际控制人为中国境内自然人，发行人控股股东为境外企业且实际控制人为中国境内自然人，并非以中国内地企业或者企业集团作为主要控股投资者（如九号公司、格科微），则不满足这个条件
实际管理机构在中国境内	企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内	根据相关项目的信息披露，华润微、九号公司、格科微均符合这个条件
企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准	根据相关项目的信息披露，华润微、九号公司、格科微均符合这个条件
企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内	根据相关项目的信息披露，九号公司、格科微均符合这个标准，华润微不符合这个条件
企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内	根据相关项目的信息披露，华润微、九号公司、格科微均符合这个条件

如上图表列示，由于上述条件需要同时满足，因此九号公司、格科微、格科微均不符合82号文规定的居民企业的标准。

此外，我们注意到相关红筹企业就“如果按照中国居民企业纳税对发行人的具体影响”进行了量化测算并在招股说明书中做了相应的风险提示。我们理解，上述风险提示安排的必要性在于，目前82号文的适用前提是中资控股企业（控股股东为中国内地企业或者企业集团，且为主要控股投资者），即只有中资控股企业才能依照82号文去申请认定为中国居民企业，但更高位阶的税法及其实施条例本身对于居民企业的定义则更为原则性，并没有“中资控股”这个限定。因此，不排除未来国家税务局结合所得税法的规定出台更进一步的规定，届时相关红筹企业（包括中国境内自然人作为控股股东的红筹企业）亦存在被认定为中国税收居民并需就其所得适用更高税率的可能性。

（二）红筹企业历史沿革（主要为公司回购股东股权、股东转让股权的情形）所涉及的税务问题

与境内拟上市公司一样，红筹企业自设立以来的历史沿革也是审核重点关注的问题。但与境内拟上市公司不同的是，一方面，红筹企业的股权变动方式更为复杂，可能包括股份拆分与合并、增发股权、增发认股权、股东转让股权、公司回购股东股权等多种情形；另一方面，由于非居民企业所得税征缴方式的不同，相关股权变动的纳税义务主体与一般境内公司存在差异。

其中，在公司回购企业股东股权、企业股东转让股权的情形下，均涉及非居民企业所得税的缴纳问题。虽然前述股权变动发生在境外，但因为红筹企业主要业务和资产在中国境内，因此该等股权变动可能会落入到非居民企业间接转让中国企业股权的范畴，因而被要求依法缴税。

近年来与非居民企业间接转让财产企业所得税相关的法律规定主要包括《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（国税发[2009]3号）《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）及《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下称为“7号公告”）（部分前述法规已失效，需根据公司股权变动的发生时刻具体适用）。

根据现行规定，在红筹企业回购非居民企业股东股权或者非居民企业之间转让红筹企业股权时，相关交易虽然属于间接转让中国居民企业股权，但由于红筹企业主要业务和资产在中国境内，可能被重新定性为直接转让中国居民企业股权，需要依法缴纳10%的企业所得税，而支付相关价款的一方（即履行回购义务的红筹企业或者受让股权的非居民企业股东）为扣缴义务人。

根据我们的项目经验，如果红筹企业存在回购非居民企业股东持有的公司股权而没有履行扣缴义务的情形，则需要在IPO申报前通知该股东及时履行缴税义务。同时，红筹企业应向主管税务机关申报交易信息以配合纳税工作，且中介机构应对主管税务机关进行必要的访谈，以争取获得主管税务机关不会因为红筹企业没有履行扣缴义务对其进行处罚的表态或者证明文件。

上述分析主要针对被回购股权的对象或者转让股权的主体是非居民企业的情况。需要特别指出的是，如果被回购股权的对象或者转让股权的主体是境内自然人及境内企业，则其自身需要按照现行的税法规定依法缴税，红筹企业在该等交易中不具有扣缴义务；如果被回购股权的对象或者转让股权的主体为外籍自然人，则其是否需要缴税，视其是否符合境内纳税居民条件而有所不同（如符合纳税居民条件，则需缴纳个人所得税；如不符合则无需纳税），但无论如何，均不涉及红筹企业的扣缴义务。

就上文提及的红筹企业历史沿革所涉及的税务问题，虽然涉及主体较多，但监管部门的核心关注点仍在于发行人自身及发行人控股股东、实际控制人及其控制的相关企业、发行人董监高是否存在税收违规的风险。此外，红筹企业在审核过程中被关注的税务问题还包括境外红筹架构（包括VIE架构）搭建过程中的税务问题、VIE架构下企业间交易安排的税务合规问题、境内子公司税收优惠的合规性及可持续性、不同法域子公司的税收合规性、发行人历次股权激励的纳税合规性等，限于篇幅原因，我们就不在此展开介绍了。

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The End

 作者简介

郭克军  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 银行与金融, 环境、能源与资源, 健康与生命科学

姚启明  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：资本市场/证券，私募股权与投资基金

丁文昊  律师 

北京办公室  资本市场部

胡怡静

北京办公室  资本市场部

胡佩琳 

北京办公室  资本市场部

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