国企混改之员工持股：新规则与新实践

Original 郭克军贾琛等中伦视界 2024-07-01

作者：郭克军贾琛刘宜矗

引言

员工持股与国企改革历来相伴而生，在国企改革进程中虽曾以内部职工股、公司职工股、自然人持股、职工持股会、信托持股等多种面貌出现，但却因制度设计的仓促不足和整体法律环境的不完善而屡屡受挫，未尽人意。2013年，十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，新一轮的国企改革正式展开。随后，《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资[2016]4号，以下简称“4号文”）、《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革[2016]133号，以下简称“133号文”）相继出台，为新一轮的员工持股拉开了序幕。

自新一轮员工持股开展以来，国务院国资委首先遴选了10户中央企业开展员工持股试点，各地也遴选了多家国有背景企业开展试点，推出了第一批乃至第二批试点名单。新一轮员工持股试点开展至今，已经取得了阶段性成果，激励效果也已初步显现。在这一轮国企混改热潮中，员工持股无疑成了最闪亮的焦点之一。

本文将以相关法律法规为基础，结合员工持股的最新实践经验和市场案例，介绍新一轮员工持股的基本路径、一般要求，并剖析员工持股的重点法律问题。

一

员工持股的两条基本路径

对于非上市的国有背景公司而言，开展员工持股有两条基本路径可供选择。其一是遵循“133号文”的相关规定开展员工持股，其二则是依据“4号文”及其配套制度的相关规定实施员工持股。两种路径在适用企业、审批要求、持股比例限制、锁定期要求等方面存有差异，各有优劣，具体如下：

事项	路径一：133号文	路径二：4号文
适用企业不同	优先支持但又不限于人才资本和技术要素贡献占比较高的转制科研院所、高新技术企业、科技服务型企业；中央企业二级（含）以上企业以及各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团所属一级企业原则上暂不开展。	主要适用于国有科技型企业，包括：（1）国家认定的高新技术企业；（2）转制院所企业及所投资的科技企业；（3）高等院校和科研院所投资的科技企业；（4）纳入科技部“全国科技型中小企业信息库”的企业；（5）国家和省级认定的科技服务机构。
审批要求不同	需取得试点资格。中央企业所属子企业，由国有股东单位在审核有关申报材料的基础上，报履行出资人职责的机构确定。地方国有企业，由省级人民政府国有资产监督管理机构协调有关部门，在审核申报材料的基础上确定。	无试点资格要求。中央企业集团公司报履行出资人职责的部门或机构批准；中央企业集团公司所属子企业，报中央企业集团公司批准。中央部门及事业单位所属企业，按国有资产管理权属，报中央主管部门或机构批准。地方国有企业，报同级履行国有资产监管职责的部门或机构批准。
持股比例限制不同	员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%。企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。应保证国有股东控股地位，且其持股比例不得低于公司总股本的34%。	大型企业的股权激励总额不超过企业总股本的5%。中型企业的股权激励总额不超过企业总股本的10%。小、微型企业的股权激励总额不超过企业总股本的30%，且单个激励对象获得的激励股权不得超过企业总股本的3%。企业不能因实施股权激励而改变国有控股地位。
锁定期要求不同	设定不少于36个月的锁定期；上市后再锁定不少于36个月；锁定期满后，董事和高管每年转让不超过 25%。	激励对象自取得股权之日起，5年内不得转让、捐赠。

目前，开展员工持股试点的企业多以“133号文”的规定为依据，适用“4号文”进行员工持股的企业相对较少。因此，下文对员工持股的一般操作流程和具体要求的梳理也主要围绕“133号文”展开。

二

员工持股的一般操作流程

根据“133号文”和北京市国资委印发的《关于市属国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的实施办法》（京国资发〔2016〕21号）及上海市国资委印发的《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（沪国资委改革〔2017〕18号），本文将国有背景企业员工持股的一般操作流程归纳如下：

序号	操作步骤	备注
1	准备员工持股方案（草案）及试点资格申请材料	北京市属国企员工持股试点尚需北京市政府同意
2	逐层上报，并由一级企业向省级以上国资委等履行出资人职责的机构申请试点资格
3	国资委等履行出资人职责的机构批复员工持股试点资格（纳入员工持股试点名单）
4	细化完善员工持股方案，并准备员工持股管理规则等配套制度
5	开展财务审计、评估等工作
6	履行职工民主程序：采取职工代表大会等形式充分听取企业职工对员工持股方案的意见
7	开展社会稳定风险评估	部分地区有此明确要求，如上海市
8	律师出具法律意见书
9	董事会、监事会审议，外部董事发表意见	部分地区，如北京市要求员工持股方案（草案）等经过董事会审议后，方可申请试点资格
10	股东大会审议
11	员工持股方案报履行出资人职责的机构备案，地方试点企业需同时抄报省级人民政府国有资产监督管理机构；
12	正式实施

注：以上归纳总结是员工持股的一般操作流程，在具体要求上，各地可能略有不同。

三

员工持股的一般要求

事项	要求	备注
试点企业要求	主业处于充分竞争行业和领域的商业类企业。股权结构合理，非公有资本股东所持股份应达到一定比例，公司董事会中有非公有资本股东推荐的董事。（上海进一步明确非公有资本股东所持股份原则上不低于10％）。公司治理结构健全，建立市场化的劳动人事分配制度和业绩考核评价体系，形成管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的市场化机制。营业收入和利润90%以上来源于所在企业集团外部市场。	-
优先支持人才资本和技术要素贡献占比较高的转制科研院所、高新技术企业、科技服务型企业开展员工持股试点。	部分地区结合自身实际情况，增加了优先支持的范围
中央企业二级（含）以上企业以及各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团所属一级企业原则上暂不开展员工持股试点。违反国有企业职工持股有关规定且未按要求完成整改的企业，不开展员工持股试点。	-
员工范围	在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与本公司签订了劳动合同。党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股。外部董事、监事（含职工代表监事）不参与员工持股。如直系亲属多人在同一企业时，只能一人持股。	-
员工出资	应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。试点企业、国有股东不得向员工无偿赠与股份，不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助。持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助。	-
入股价格	员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。国有控股上市公司员工入股价格按证券监管有关规定确定。	北京上海等地进一步明确实施混合所有制改制同步开展员工持股的，员工持股入股价格应与非公资本实际入股价格一致，且不得低于评估值
持股比例	员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%；单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%；企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。	-
股权结构	实施员工持股后，应保证国有股东控股地位，且其持股比例不得低于公司总股本的34%。	-
持股方式	持股员工可以个人名义直接持股，也可通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台持有股权。通过资产管理计划方式持股的，不得使用杠杆融资。持股平台不得从事除持股以外的任何经营活动。	-

四

员工持股的重点法律问题

（一）员工持股方案的审批

根据“4号文”的规定，员工持股方案需要报经有权机构批准，具体要求为：（1）中央企业集团公司报履行出资人职责的部门或机构批准；（2）中央企业集团公司所属子企业，报中央企业集团公司批准。（3）中央部门及事业单位所属企业，按国有资产管理权属，报中央主管部门或机构批准；（4）地方国有企业，报同级履行国有资产监管职责的部门或机构批准；

根据“133号文”和各省市出台的员工持股细则，开展员工持股需取得试点资格，试点企业的名单由省级以上国资委等履行出资人职责的机构审核确定，部分地区（如北京市）还需要报送人民政府同意。在取得试点资格后，除听取职工意见及履行董事会、监事会和股东会审议程序外，企业只需要将最终确定的员工持股方案报送履行出资人职责的机构备案即可，无需再履行额外的外部审批程序。

2019年4月，国务院印发了《改革国有资本授权经营体制方案》（国发〔2019〕9号，以下简称《改革方案》），明确规定授权国有资本投资、运营公司董事会审批子企业股权激励方案。我们认为，《改革方案》是对“133号文”的部分突破。根据《改革方案》的规定，国有资本投资、运营公司下属子公司开展员工持股无需取得试点资格也无需取得国资委的审批同意，仅由国有资本投资、运营公司董事会审批决定即可。

但须注意的是，随后印发的《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》（国资发改革〔2019〕52号）并未将“国有资本投资、运营公司董事会审批子企业股权激励方案”明确规定为授权事项。

（二）员工持股与进场交易

根据“133号文”的规定，员工持股应坚持增量引入原则，主要采取增资扩股、出资新设的方式。按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号）的规定，除特定情形外，国有背景企业增资扩股原则上都应该通过产权交易所公开进行。但是，我们认为，国有背景企业开展员工持股不是必须进场交易，理由主要有以下三点：

首先，对于以增资扩股方式开展员工持股而言， “133号文”和“4号文”均未明确规定是否需要进场交易。但是，上海市国资委印发的《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（沪国资委改革〔2017〕18号）已明确规定“非上市公司以增资扩股方式实施员工持股可不进场交易”。

其次，就员工持股的本质而言，它是一项特殊的激励政策，其根本目的在于通过利益共享、风险共担的方式激发企业员工的积极性。员工持股的实施对象只能是特定的企业员工，而不能面向社会公众征集投资人。因此，员工持股本身不具备公开选择、竞价的条件或可能。

最后，就员工持股的实践而言，已开展员工持股试点的企业中不少并未采取公开进场交易方式，而是通过协议增资完成了员工持股（如中节能大地环境修复有限公司）。

（三）预留股的设置与处理

根据“133号文”的规定，企业可采取适当方式预留部分股权用于新引进人才。但是对于预留股究竟如何设置、由谁持有、是否需要实缴等问题，“133号文”均未予以明确规定。

1、预留股比

对于上市公司而言，按照《上市公司股权激励管理办法》的规定，预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的 20%。

对于非上市的国有企业，目前尚无对预留股比例进行限制的相关规定，仅需符合“133号文”中所要求的“员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%”即可。如在中节能大地环境修复有限公司员工持股案例中，预留的股权达20.36 %。

2、预留股的持有

预留股的目的是用于未来的激励，因此，在员工持股开展时只能以代持方式进行。基于持股主体的不同，预留股的持股方式可分为大股东代持、投资者代持、持股平台代持以及员工代持四种情形。

在当下的国有企业员工持股实践中，通常采取持股平台的管理公司代持的方式持有预留股。

3、预留股的出资

根据“133号文”的规定，员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。“133号文”并未强制要求员工出资必须一次性实缴到位，而是可以通过公司章程和相关协议进行约定。

在中节能大地环境修复有限公司员工持股案例中，在员工全部认缴出资的3333万元中，只有618.28万元由现有员工持股平台的合伙人认购并于2017年6月30日前缴付到位，其余2714.72万元即20.36 %的股权为预留股权池，其最后出资缴付期限为2022年6月22日。

在江铜国际贸易有限公司员工持股案例中，员工认缴的1609.09万元出资可以分期缴纳。在员工全部认缴出资中，执行事务合伙人上海德裕纯申企业管理有限公司出资160.5万元，出资缴付期限长达19年，最迟到2039年6月13日前实缴到位。

（四）持股平台的选择与设置

员工持股可由员工自己直接持股，也可以采取公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台的方式持股。

综合比较，以有限合伙企业作为持股平台具有明显优势。首先，有限合伙企业设立程序简单、入伙机制简便。其次，以有限合伙企业作为员工持股平台可以避免在持股平台层面缴纳企业所得税。最后，有限合伙企业中的有限合伙人并不参与合伙企业的日常经营，可通过普通合伙人实现对持股平台的有效控制，方便后续的人员变动管理。目前，有限合伙企业也是实践中是采用最为广泛的员工持股平台形式。

在持股平台的具体搭建模式上，如果公司拟参与持股的员工超过50人，我们建议设立多个合伙企业作为员工持股平台。对于每个持股平台，其普通合伙人均应由公司高级管理人员成立的有限责任公司（以下简称“管理公司”）担任，持股员工则作为持股平台的有限合伙人。普通合伙人对有限合伙企业的债务承担无限责任，有限合伙人以其对有限合伙企业的认缴出资额为限对有限合伙企业承担责任。如作为管理公司股东的公司高级管理人员从公司离职或不再担任相应职务的，其应当在前述事项发生之日起一定期间内退出管理公司。

上述持股平台搭建模式可参考东航物流员工持股平台：

（五）持股主体非本公司员工问题

员工持股的开展必然需要存在一家持股标的公司，也就是员工持股所最终指向的企业。在大型企业中，希望参与持股的员工通常会遍及母公司体系内的各个公司。当开展员工持股的标的公司确定后，通常会面临以下两个问题：（1）如果在母公司层面开展员工持股，子公司员工是否可以参与；（2）如果在子公司层面开展员工持股，母公司的员工是否可以参与。第一个问题即是所谓的“下持上”问题，第二个问题则是“上持下”问题。

1、下持上问题

对于“下持上”的情形，根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革[2008]139号，以下简称《规范职工持股意见》）规定，职工入股原则上限于持有本企业股权，经国资监管机构或集团公司批准，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权。“133号文”和“4号文”对于“下持上”的情形是否可行均未作出明确规定，但均要求持股员工与“本公司”签订了劳动合同。此外，“4号文”第三条亦明确股权激励须以本企业股权为标的。

对“本公司”存在两种解读，第一种解读是本公司仅仅是指母公司本身，而不包含下属子公司；第二种解读是本公司系指整个合并报表范围内的主体。我们理解，首先，子公司员工为整个企业发展贡献力量，其中亦不乏核心员工和骨干力量，他们参与员工持股合情合理；其次，不少企业母公司员工人数较少，主要人员均分布在子公司层面，如果子公司员工无法参与母公司层面的员工持股，那么则无法达到有效的激励效果，与员工持股制度设计的初衷不符。就此轮员工持股的实践而言，不少试点企业的员工持股均存在“下持上”的情形。

因此，员工持股的“下持上”情形既存在理论合理性和制度解读的依据，也得到了实践的印证。在经有权机构批准的情形下，子公司员工参与母公司层面的员工持股并不存在实质性障碍。

2、上持下问题

对于“上持下”情形，《规范员工持股意见》明确规定，员工不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。

“133号文”对此虽未作明确规定，但《关于<国有科技型企业股权和分红激励暂行办法>的问题解答》（以下简称“4号文问答”）明确规定，不得用持有的控股子公司股份对本企业员工进行股权激励。2019年8月，国务院国有企业改革领导小组办公室印发了《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》，明确科研、设计和高新技术类“双百企业”的科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司或地方国资委批准后实施。

因此，国有背景企业开展员工持股原则上不得用子公司股权对本企业员工进行激励，但科研、设计和高新技术类“双百企业”的科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司或地方国资委批准后实施。

此外，如果公司未来有上市计划，还应当尽量避免董事和高管持有子公司股权。因为，根据此前的上市审核口径，董事、监事、高管不能与公司共同设立公司，即使比例低也不行。发行人与董监高及其亲属、以及实际控制自然人合资设立的公司，要清理。2019年发布的《首发业务若干问题的解答（一）》虽未明确要求清理董监高和发行人共同投资的情形，但要求中介机构进行详细核查并说明发行人是否符合《公司法》第148条规定，即董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，国有背景企业开展员工持股如果存在董事和高管持有子公司股权的情形，在未来上市过程中可能会引发监管机构的关注，形成不利影响。

（六）员工持股方案的审批

根据《证券法》第十条的规定，在未经批准的情况下向特定对象发行证券累计超过200人的将被视为非法公开发行证券。因此，国有背景企业开展员工持股，如果持股员工人数过多，导致公司股东经穿透计算后超过200人，则可能面临与《证券法》相关要求不符的困境，并且会对公司后续申请首次公开发行股票造成实质性障碍。

2018年6月6日，证监会颁布了《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（中国证券监督管理委员会公告[2018]17号），首次明确员工持股计划遵循“闭环原则”[1]或已在基金业协会依法依规备案的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。2019年3月3日，上海证券交易所发布了《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（上证发〔2019〕29号），也再次明确申请科创板上市的企业如果其员工持股计划符合“闭环原则”或是依法设立、规范运行且已经在基金业协会依法依规备案的，可按一名股东计算。

因此，国有背景企业根据“133号文”的规定实施员工持股如欲突破《证券法》所设定的“200人”限制，则需同时符合以下条件：（1）符合科创板上市要求，计划申请科创板上市；（2）员工持股计划遵循“闭环原则”或在基金业协会进行备案。

另值得注意的是，《中华人民共和国证券法（修订草案）（三次审议稿）》已经明确规定“向特定对象发行证券累计超过二百人的，依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内”。若最终修订后颁布的《证券法》保留了前述修订，则 “200人”将不再构成员工持股的限制。

[注]

[1] 所谓“闭环原则”，即指员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

The End

作者简介

郭克军律师

北京办公室合伙人

业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 银行与金融, 环境、能源与资源

贾琛律师

北京办公室合伙人

业务领域：资本市场/证券, 收购兼并, 私募股权与投资基金

刘宜矗

北京办公室资本市场部

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