国资监管知多少 | 企业国有资产监管体系与主要法律问题（下）
作者：郭克军 贾琛 魏海涛 刘宜矗
前 言
在《国资监管知多少 | 企业国有资产监管体系与主要法律问题（上）》中，我们主要梳理了国有资产监管体制的演变历史，介绍了企业国有资产监管的主体格局，并就国有资产监管中的国有股的认定及管理、国有产权登记、国有资产评估做了分析介绍。本篇我们将从国有资产的交易和处置出发，重点分析介绍国有企业增资、国有产权转让、国有资产无偿划转、国有股转减持等主要法律问题。
一
国有背景企业增资
在“32号令”颁布前，国有企业增资扩股问题的规定散见于《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规和各类规范性文件中，缺乏系统性。有关国有企业增资扩股的规定过于原则，缺乏可操作性，导致实践中增资主体不明确、增资程序不规范、国有企业股权因增资被稀释、国有资产流失等问题不同程度地存在。
“32号令”从国有资产监管的角度对国有企业的增资问题进行了较为完整和系统的规范，填补了之前国有资产法律体系关于国有企业增资规定的空白，有利于国有企业更加公开、公正、公平地择优选择多元化的投资者，有利于加强国有资产监督管理，避免国有资产流失。
（一）增资审批机构
增资主体 | 审批要求 |
国家出资企业[1] | 由国资监管机构负责审核。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 |
国家出资 企业子企业 | 国家出资企业决定。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。 |
多家国有股东 共同持股的企业 | 由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。 |
（二）增资方式
在“32号令”出台之前，对于国有企业增资行为，仅有《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）规定：“拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者”。但实践中除了部分地方国资委对于增资扩股行为有进场交易的要求外，大多数国有企业的增资扩股并未履行进场交易程序。“32号令”则将增资纳入了国有资产交易的范畴，并且将公开交易的范围由增资扩股实施改制情形扩大到符合条件的所有增资类型，从根源上规范了越来越多进行混合所有制改革的企业的增资行为。
根据“32号令”第四十五条、第四十六条的规定，国有背景企业增资原则上应通过产权交易所公开征集投资者（即进场增资），在特殊情况下可以通过非公开协议方式进行增资。进场增资需要通过产权交易所挂牌公告增资信息，公开征求意向投资方，通过竞争性谈判、竞价、综合评议等方式确定最终增资方。因此，相较于进场增资，协议增资往往具有程序和效率上的优势。根据“32号令”第四十五条、第四十六条的规定，进场增资和协议增资的具体审批要求如下：
增资 方式 | 适用情形 | 审批 要求 |
进场 增资 | 原则上适用于所有增资情形 | 与一般增资审批相同 |
协议 增资 |
| 经同级国资监管机构批准 |
| 经国家出资企业审议决策 |
同时，根据《国务院关于印发改革国有资本授权经营体制方案的通知》（国发[2019]9号,以下简称《授权经营改革方案》）和国务院国资委于2019年6月3日发布的《国务院国资委授权放权清单》（2019年版，以下简称《授放权清单》）的规定，国有资本投资、运营公司之间的非上市企业非公开协议增资由国有资本投资、运营公司按照国有产权管理规定审批。
（三）增资的财务审计与评估
企业增资在完成决策批准程序后，原则上应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。但根据“32号令”的规定，原则上应当以评估结果作为增资入股的定价基础，但也存在以经审计的净资产值为定价基础的例外情形，具体如下：
定价基础 | 审批要求 |
评估结果 | 原则上适用于所有增资情形 |
最近一期经审计的净资产值 |
|
二
国有产权转让
“32号令”出台前，国有企业产权转让主要依据《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称“3号令”）及其配套的相关规定进行，但由于“3号令”颁布时间较早，许多规定逐渐无法适应国有产权转让的监管需求。“32号令”在“3号令”的基础上对国有企业产权转让的部分内容做了进一步修改完善，以适应新阶段的国有企业产权转让的特点及要求。目前，“3号令”已经被废止，“32号令”系规范非上市企业国有产权交易的主要规定。但对于金融、文化类企业存在特别规定的，还应当遵守特别规定的要求。
（一）产权转让审批机构
“32号令”第七条至第十条详细规定了企业国有产权转让的审批权限，具体如下：
转让情形 | 审批要求 |
转让国家出资 企业产权 | 国资监管机构负责审核；如因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，除经本级国资监管部门审批外，还须由国资监管机构报本级人民政府批准。 |
转让国家出资 企业子企业产权 | 按照国家出资企业制定的子企业产权转让管理制度确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。 |
多家国有股东 共同持股的企业 | 由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。 |
（二）产权转让方式
根据国有产权转让是否需要通过依法设立的产权交易场所公开进行，国有产权转让可以划分为进场转让和协议转让两种基本类型。进场转让是实现国有产权转让规范化，防止国有资产流失的一项重要手段。但进场转让的实施必然会造成繁琐的程序要求和更高的时间成本，因此，是否需要进场转让往往是国有产权转让各方均特别关心的问题。
根据“32号令”的规定，国有产权转让以公开进场交易为原则，以非公开协议转让为例外，具体规定如下：
转让 方式 | 适用情形 | 审批 要求 |
进场 转让 | 原则上适用于所有转让情形 | 与一般转让审批相同 |
协议 转让 |
| 经同级国资监管机构批准 |
| 经国家出资企业审议决策 |
同时，根据《授权经营改革方案》《授放权清单》的规定，国有资本投资、运营公司之间的非上市企业产权非公开协议转让由国有资本投资、运营公司按照国有产权管理规定审批。
（三）产权转让的审计与评估
1. 产权转让的审计
根据“32号令”第十一条的规定，产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。对于参股权的转让，考虑到审计的难度与成本，允许使用标的企业最近一期年度审计报告代替专项审计。
2.产权转让的评估
企业产权转让在完成决策批准程序后，对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定，但也存在以经审计的净资产值为定价基础的例外情形。
根据“32号令”第三十二条的规定，具有以下情形的，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，但不得低于经评估或审计的净资产值：
（1）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；
（2）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。
（四）对受让方的要求
在“32号令”出台前，“3号令”规定转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。但“32号令”第十四条明确规定公开进场转让产权原则上不对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案。“价高者得”是目前公开进场转让国有产权的一项基本原则，这也是实现国有资产保值增值目标的基本要求。
三
国有产权无偿划转
企业国有产权无偿划转是实现国有资产的合理流动和优化配置的一项重要手段，具体是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资（全资）公司之间的无偿转移。
（一）划转主体
根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）第二条的规定，无偿划转的主体包括政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司，即上述主体可以作为划出方，也可以作为划入方。同时，根据国务院国资委于2009年2月16日印发的《企业国有产权无偿划转工作指引》第二条第一款的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司，也可以作为划入方或划出方。
根据《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权[2014]95号）第三条的规定，国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间，经双方全体股东一致同意，其所持股权可以实施无偿划转。
综上可知，无偿划转对划出方与划入方的资格均有特定要求，需为政府机构、事业单位、国有独资或全资背景的企业。
（二）无偿划转的审计与评估
由于无偿划转双方均需为国有独资或全资背景，因此，目前对于国有产权无偿划转并无资产评估的要求。但划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。
（三）无偿划转的审批
企业国有产权进行无偿划转履行的审批或决定程序如下：
划转情形 | 审批或决定程序 |
同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转 | 所出资企业分别报同级国资监管机构批准 |
在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转 | 依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准 |
实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业 | 同级国资监管机构和主管部门分别批准 |
下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业 | 下级政府和上级政府国资监管机构分别批准 |
所出资企业内部无偿划转的 | 所出资企业批准并抄报同级国资监管机构 |
根据《授权经营改革方案》《授放权清单》的规定，国有资本投资、运营公司之间的非上市企业产权无偿划转由国有资本投资、运营公司按照国有产权管理规定审批。
四
国有股转减持
（一）国有股转减持政策的形成与发展
作为一个人口大国，我国的社保基金长期面临着较大的资金压力。实行国有股转减持政策的目的即在于通过国有股的转减持来弥补社保基金的资金缺口。自2001年国有股转减持政策正式诞生以来，其在我国的发展主要历经了以下三个阶段：
（1）2001年6月12日，国务院发布《减持国有股筹资社会保障资金管理暂行办法》（国发〔2001〕22号，以下简称《国有股减持办法》），规定国家拥有股份的股份有限公司（包括在境外上市的公司）向公共投资者首次发行和增发股票时，应按融资额的10%出售国有股，所得收入全部上缴全国社会保障基金。《国有股减持办法》出台后，由于国内股市在当年7月份开始进入大幅下跌的熊市状态，使得国有股减持政策事实上无法实施。国务院也于2002年6月宣布，除海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《国有股减持办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。
（2）2009年6月19日，财政部、国务院国资委、证监会和全国社保基金理事会联合发布了《境内证券市场转持部分国有股东充实全国社会保障基金实施方案》(财企〔2009〕94号文，以下简称《国有股转持办法》），规定股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。在《国有股转持办法》下，社保基金取得的是股票而不是现金，故基本上不增加短期股票的供应量，没有对当时的股市形成压力。
（3）2017年11月18日，国务院发布了《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》（国发[2017]49号，以下简称“49号文”）， 决定划转部分国有资本充实社保基金，并明确《国有股减持办法》与《国有股转持办法》停止执行，从而形成了现行的全新国有转持政策。
（二）现行国有股转持政策
根据“49号文”的规定，目前国有股划转的主要事项及要求如下：
事项 | 要求 |
划转 范围 | 将中央和地方国有及国有控股大中型企业、金融机构纳入划转范围，但公益类企业、文化企业、政策性和开发性金融机构以及国务院另有规定的除外。 |
划转 对象 |
|
划转 比例 |
|
承接 主体 |
|
划转对象的变化是“49号文”相较于《国有股减持办法》和《国有股转持办法》的最大不同。通过上表可以看出，“49号文”极大减少了国有股划转的主体范围，只有已完成公司制改革的中央和地方企业集团股权确定需要划转至社保基金，未完成公司制改革的中央和地方企业集团所属一级子公司股权也只是探索划转，而其他的国有股东则无需履行国有股划转义务。“49号文”的出台，意味着众多原本需要履行国有股转减持义务的国有股东得以从这种“割肉之痛”中解脱出来。
【注]
[1]《企业国有资产法》所指“国家出资企业”是“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
“32号令”所指“国家出资企业”是“政府部门、机构、事业单位直接出资的企业，即一级国企”。
End
作者简介
郭克军 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 银行与金融, 环境、能源与资源
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魏海涛 律师
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业务领域：资本市场/证券, 私募股权与投资基金, 收购兼并
刘宜矗 律师
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