新能源项目融资租赁的担保问题

作者：

夏煜鑫 张常睿

新能源项目的开发建设需要大量资金，融资几乎是每一个新能源项目都会面临的问题。新能源项目的融资模式有银行贷款、融资租赁、资产证券化以及绿色债券等。因新能源项目具有设备所占比重较高和长期运营的特性，与融资租赁具有天然的匹配性，以及融资租赁相对于银行贷款较易申请的优势，导致实践中新能源项目较多采用融资租赁的融资模式。本文以融资租赁为例，对新能源项目融资常见的担保措施进行介绍，并对实务中的融资担保合规性审查要点进行梳理和总结。

一.

融资租赁担保的方式

1. 信用保证

新能源项目融资租赁中，出租人通常会要求承租人的股东/实际控制人及关联方对承租人在融资租赁合同项下的债务提供信用保证。

信用保证有一般保证和连带责任保证两种，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。根据《民法典》第六百八十六条的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）第二十五条对《民法典》的前述规定进行了限缩解释，当事人在保证合同中约定的内容不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当认定为连带责任保证。为避免司法实践中对保证方式的理解出现争议，建议出租人与保证人在保证合同中明确约定保证方式。

此外，出租人与保证人在保证合同中还应约定明确的保证期间。对于保证期间而言，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。根据《担保制度司法解释》第三十二条规定，“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容即视为约定不明。

2. 资产抵押

新能源项目融资租赁中，融资租赁机构通常会办理融资租赁资产的“自物抵押”或要求承租人提供其他资产进行抵押担保。

“自物抵押”即出租人要求承租人将融资租赁资产抵押给自己，对融资租赁主合同的债权提供担保，目的在于促进融资租赁业务的交易安全，增强融资租赁交易的公示效力，是出租人保障其对租赁物所有权的一种有效方式。随着《民法典》及《担保制度司法解释》的实施，以及《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》等配套制度的跟进，融资租赁所有权保留登记的法律效力得到了明确，未来是否还有必要进行“自抵押”登记存在争议。由于中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（https://www.zhongdengwang.org.cn/）（以下简称“动产融资统一登记公示系统”）并未设置融资租赁所有权保留登记与抵押登记只能选其一，故在未出台明确规定的情况下，建议出租人可从保护自身权利出发，在进行融资租赁所有权保留登记后，视情况选择办理“自抵押”登记。

除“自物抵押”外，融资租赁机构还可以要求承租人或第三方为其融资租赁债权提供其他动产或不动产抵押，如承租人关联方以其名下土地、房产或动产设备/原料等提供抵押担保。

3. 权利质押

新能源项目融资租赁中，权利质押也是较为常见的担保方式，主要类型为股权质押及电费收益权质押。

股权质押担保方式下，承租人（即项目公司）股东将其持有的承租人全部或部分股权质押给融资租赁机构。需要注意的是，股权质押需要与电站资产抵押相区分，对股权进行质押的，权利人有权就股权的变卖价款主张优先受偿，而项目公司对电站资产享有物权，可单独就资产进行抵押、质押，相关权利人可主张对电站资产变卖价款进行优先受偿，故项目公司股权的质押并不能阻却项目公司对抵押资产的处置。因此，实践中出租人不仅要取得项目公司的股权质押，还要取得电站资产抵押及电站电费收益权质押。

电费收益权质押属于权利质押的一种，是项目公司将电站项目并网发电后向电网企业或直供电购电方售电，获得应收账款进行质押的方式。《民法典》实施以前，理论界对于电费收益权是否属于应收账款存在一定的争议，但实务中以电费收益权质押的现象十分普遍，且司法实践中已对此种质押方式进行了实际认可，大部分法院认可电费收益权属于应收账款。

对于融资租赁公司来说，需要注意对电费收益账户进行特定化，若未对收取电费的账户进行特定化导致资金混同，则存在着融资租赁公司对已收取的电费不享有质权的风险。建议融资租赁公司对收费账户进行监管，或者要求承租人在其指定的银行开立收费专户，该账户专门用于归集电费收益权项下的电费收入。同时，承租人电费收益权的取得取决于电站资产的正常运营，不能脱离电站资产而独立存在，为此建议融资租赁公司一并取得电费收益权质押权和电站资产抵押权，以便实现担保物权时对担保物的处置。

4. 所有权保留

融资租赁合同中，出租人虽为承租人的使用购买租赁物，但出租人所购买的租赁物的所有权却是归出租人所有，出租人仅将物的使用、收益权授予了承租人，并在租赁期满且支付名义价款（如有）后，取得租赁物的所有权。

《民法典》实施后，采取了功能主义的担保观念，明确所有权保留是实质性的担保交易，并在第六百四十一条规定，“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”与之类似，针对融资租赁合同，《民法典》第七百四十五条规定，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”故融资租赁合同中约定所有权保留条款的，融资租赁机构应及时办理所有权保留登记。

5. 差额补足和债务加入

“差额补足”是指第三人就债务人未足额偿还债务的差额部分履行补足义务；“债务加入”指第三人表示愿意加入债务，并在其愿意承担的范围内承担连带责任。

与保证担保相比，实务中差额补足与债务加入属于两种被广泛使用的非典型的增信方式：差额补足与债务加入的增信方常以一种模糊不清的约定方式来承担增信责任，其目的通常是为在一定程度上规避构成典型的保证担保，从而避免较为严格的内部签约审批程序及直接在会计报表中或上市公司公告中披露。

《民法典》及《担保制度司法解释》实施后，对于差额补足及债务加入等增信文件的性质有了进一步明确的界定：首先，若增信文件的表述系第三人为债务人提供担保的意思，则其实际为典型的保证担保，按照保证担保的规则处理；其次，若第三人没有明确表示担保意思，但向债权人提供的承诺文件具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，则构成债务加入，按照债务加入处理；最后，若第三人没有担保意思，也没有债务加入意思，但就其向债权人提供的承诺文件也需要按照一般合同的约定承担相应法律责任。

需要注意，无论是差额补足还是债务加入，均需依据《公司法》第十六条的规定取得股东（大）会、董事会等公司机关的决议。

二.

融资租赁担保的关注要点

1. 全面审查担保人资信

融资租赁合同签订前，出租人需要对担保人资信及履约能力进行详细的尽职调查，对能够反映担保人经营状况、商业信用的营业执照、税务登记证、银行信贷还款记录、财务报表、验资报告等材料进行认真审核，确保其具有良好的资信和履约能力。

融资租赁机构可通过裁判文书网、企业信用网、执行信息网等公开渠道，确定担保人是否涉及重大诉讼、执行案件，或被列入失信被执行人，或被行政处罚，初步判断合作方的资信情况，并通过与专业的信用评价机构合作，获取公开渠道无法获得的资信相关信息，建立担保人资信评级机制，根据审核结果评定担保人资信等级。

2. 及时进行担保权利公示

为担保债权的实现，除签订担保合同外，当事人还需要对担保权利进行登记，登记将影响担保权利的成立或能否对抗第三人，以及担保权利的清偿顺序。

在以登记为生效要件的担保权利中（如不动产抵押、权利质押），融资租赁机构应敦促担保人及时对担保权利进行登记，避免担保措施因未进行一定的公示程序而未设立。在第三人提供保证担保或差额补足、债务加入等非典型保证担保时，融资租赁机构应要求保证人提供与保证合同相符的公司内部决议，避免保证合同被认定为无效。在以登记为对抗要件的担保权利中（如动产抵押、所有权保留），融资租赁机构应及时进行所有权保留登记，避免租赁物被处分后无法对抗善意第三人。而且同一财产上可设立多个担保物权，就意定担保物权而言，应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。实践中，租赁物的自抵押、电费收益权质押、所有权保留均可在动产融资统一登记公示系统进行登记，融资租赁机构在签订相应担保合同后应及时在上述系统中进行登记。

此外，考虑到融资租赁模式下租赁物所有权与使用权的分离，建议出租人采取在租赁物上贴附有效标识等手段，同时定期查看租赁物实际使用状况，防止出现承租人无权处置租赁物后被第三人善意取得物权的情形。

3. 审慎使用动产抵押制度

《民法典》实施后，为促进市场交易和商品流通，动产抵押制度发生了较大的变化，除准许抵押物自由转让外，还将“浮动抵押不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”的范围扩大至全部动产抵押。故融资租赁机构接受动产抵押存在一定的风险，若第三人在抵押人正常经营活动中通过支付合理对价取得该已被设立抵押的动产，融资租赁机构可能无法就该动产优先受偿。

为此，融资租赁机构应审慎使用动产抵押制度，确需接受动产抵押的，应对动产抵押财产进行全面审查，尽量避免丧失对动产抵押财产的优先受偿权或劣后于其他更优先的权利。

4. 合理约定行使担保物权的方式和条件

融资租赁机构与担保人签订的担保合同中应合理约定担保物权的行使方式和条件，如债务人不履行到期债务或者担保人发生担保合同项下的违约事件，则担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价，也可以就拍卖、变卖担保财产所得的价款优先受偿。需注意的是，《民法典》实施后，笔者理解，“流押”、“流质”条款仍无法得到支持，在债务履行期限届满前，抵押权/质押权人与抵押/质押人约定债务人不履行到期债务时抵押/质押财产归债权人所有的，该约定无效，抵押权/质押权人只能依《民法典》规定就抵押/质押财产优先受偿。

5. 有效设置租赁物取回机制

《民法典》第七百五十二条设置了租赁物取回规则，即“承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”司法实践中，对于租赁物的取回是否在承租人任何违约情形下均可适用存在争议：部分法院认为融资租赁合同项下出租人的取回权属于救济权，只有在承租人严重违约，丧失了合法占有租赁物的基础时，出租人行使取回权的条件方能成就，即只有在承租人严重违约导致合同解除的情况下，出租人才能行使取回权；也有部分法院认为租赁物的取回条件应根据融资租赁合同中的约定确定。因此对于融资租赁机构来说，仍应在融资租赁合同中明确约定租赁物取回条件。

此外，出租人取回租赁物时，取回方式也极为关键。通常而言，出租人自力取回应取得承租人的同意，但实践中，在承租人违约的情况下，让承租人再同意配合出租人自力取回租赁物往往非常困难。如承租人不同意取回的情况下，出租人可要求拍卖、变卖租赁物，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿。

6. 妥善利用价款超级优先权

《民法典》第四百一十六条规定，“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条款赋予抵押物出卖人享有“购买价金担保权”优先于其他抵押权人受偿的权利，这一权利被称为“价款超级优先权”。随后的《担保制度司法解释》第五十七条明确了融资租赁出租人在满足一定条件后，也能获得如动产购买价金提供人一样的“价款超级优先权”，即以融资方式出租动产的出租人，为确保租金的实现而订立担保合同，就该动产在交付后十日内办理登记的，其权利优先于承租人先设立的浮动抵押权或承租人为他人设立的担保物权。实践中，融资租赁机构应妥善利用“价款超级优先权”，在租赁物交付后及时办理融资租赁登记、所有权保留登记及自物抵押登记等。

7. 优化担保权实现的顺序

根据《民法典》第三百九十二条的规定，担保权的实现顺序可以进行约定，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。因此对于融资租赁机构来说，为理顺不同担保之间的关系，可在融资租赁合同中明确对各种担保方式的运用、相互之间的关系等一并作出约定，以避免产生歧义，并在担保合同中（不仅应当在保证合同中约定，也应当在物的担保合同中约定）提前约定实现担保权利的顺序，即融资租赁机构有权自行决定先行使担保物权还是先要求保证人承担保证责任，最大程度保护融资租赁机构的利益，避免保证人对融资租赁机构享有物保先诉抗辩权。

8. 合理安排承租人债务的清偿顺序

新能源项目建设过程中，承租人除融资租赁债务外，还存在承包商的EPC（Engineering Procurement Construction，“EPC”）工程款债务等其他债务，而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，承包商享有建设工程价款优先受偿权，且优先于抵押权和其他债权。为此，融资租赁机构应分别与承租人和承包商约定，融资租赁债务应优先于包括EPC工程款在内的其他债务进行清偿，在融资租赁债务清偿完毕前，承租人未经融资租赁机构同意不得清偿其他债务，且承包商承诺放弃建设工程价款优先受偿权。

此外，在融资租赁合同中，承租人通常需要向出租人支付租金、利息；承租人发生违约等行为时，还需向出租人支付违约金及出租人实现债权的费用等。融资租赁机构应根据自身需求在融资租赁合同中合理约定承租人的债务清偿顺序，最大化保护自身权益。

三.

担保合同无效的风险

1. 担保合同无效的情形

融资租赁机构应尽量避免担保合同无效，根据《民法典》及《担保制度司法解释》的规定，担保合同无效主要有以下几种情形：

（1）主合同无效导致担保合同无效

担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，除法律另有规定外，担保合同无效。融资租赁机构应确保融资租赁合同有效，避免因融资租赁合同无效导致其项下的担保合同也被认定为无效。

（2）担保人主体不适格导致担保合同无效

根据《担保制度司法解释》第五条及第六条：机关法人提供担保的，担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；居民委员会、村民委员会提供担保的，担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外；以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，担保合同一般无效，但以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出租人为担保租金实现而在该公益设施上保留所有权等情形的除外。

（3）越权、未经授权、披露不合规等作出的担保导致担保合同无效

《公司法》第十六条规定，公司对外担保应取得股东（大）会、董事会等公司机关的决议。《合伙企业法》第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的对外担保应当经全体合伙人一致同意。

根据《担保制度司法解释》第七条的规定，公司的法定代表人或分支机构违反对外担保决议程序的规定，或合伙企业违反合伙协议约定，未经全体合伙人一致同意，与相对人订立担保合同，若相对人善意的，担保合同对担保人发生效力；若相对人非善意的，担保合同对担保人不发生效力。此处“善意”，对法定代表人越权担保而言， 指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查的，应当被认定为善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

针对上市公司对外担保，相对人应根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立的担保合同，否则担保合同无效。

（4）以禁止流通物提供担保导致担保合同无效

根据《民法典》对不得抵押财产的相关规定，担保人以土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权（法律规定可以抵押的除外），学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产等提供抵押的，抵押合同无效。

2. 担保合同无效的后果

根据《民法典》第三百八十八条的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，具体如下：

（1）主合同有效，担保合同无效的

债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

但需要注意的是，如果上市公司越权对外担保的，根据《担保制度司法解释》第九条的规定，上市公司不仅无需对债权人承担担保责任，而且还无需承担赔偿责任。

（2）主合同无效导致担保合同无效的

担保人无过错的，不承担赔偿责任。担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

针对主合同无效导致担保合同无效的情形，由于担保人并非主合同当事人，如何认定担保人对主合同无效具有过错一般需要在个案中进行判断，司法实践中较为常见的担保人存在过错情形有：①担保人对主合同效力未尽到审查的义务。②担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介。③担保人明知主合同无效仍为之提供担保。

此外，即使保证合同无效，债权人仍应当在约定或者法定的保证期间内向保证人主张权利，否则保证人不承担赔偿责任。

结语：

新能源项目的融资租赁是新能源项目应当关注的重点问题，企业应当关注融资租赁过程中的相关要点，确保担保合同有效，并合理维护自身的合法权益。

The End

 作者简介

夏煜鑫  律师

杭州办公室

非权益合伙人

业务领域：工程和项目开发, 融资业务, 诉讼仲裁

特色行业类别：能源与自然资源

张常睿  律师

杭州办公室  公司业务部

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